התובע העביר לנתבע סכום של -.17,350 ש"ח לכל המאוחר ביום 1.5.91, כפי המסמך החתום על ידי הנתבע, נספח א' לכתב התביעה שהוגש ב"סדר דין מקוצר".
בכתב התביעה נמנע התובע מלציין מהי, לטענתו, סיבת מסירת הכספים לנתבע, אולם לטענתו, בהליך קודם שנוהל בין הצדדים בפני כב' השופט שמעוני בבית משפט זה, נקבע על ידיו שהכספים הנ"ל נמסרו לנתבע (שהיה שם התובע) במסגרת מו"מ לרכישת מקרקעין שהלא הבשיל כדי חוזה מחייב [ סעיף 6.ב. לכתב התביעה ].
הצדדים נמנעו, כל אחד מטעמיו, ככל הנראה, מלצרף למסמכי בי דין שהוגשו על ידיהם את פסק דינו המלא של כב' השופט שמעוני, ואין בידי אלא שני עמודים מתוך פסק הדין שצורפו לכתב התביעה מהם ניתן להסיק רק שגרסת הנתבע, שאינו כופר בקבלת הכספים הנ"ל, לכך שהם התקבלו כהלוואה, לא התקבלה על דעת בית המשפט וכן כי פסק הדין ניתן ביום 9.8.98.
בבקשתו למתן רשות להתגונן אין הנתבע כופר בסכום התביעה ובקבלתו על ידיו ועיקר הגנתו מתבססת על טענת התיישנות.
תקופת ההתיישנות הנוגעות לעניין היא שבע שנים לפי סעיף 5(1) לחוק ההתיישנות, תשי"ח - 1958 (להלן: "חוק ההתיישנות"); טענה של התובע לפיה מדובר בהתיישנות ארוכה יותר בהיות התביעה בגדר "תביעה במקרקעין" אינה זקוקה להתייחסות [ סעיף 4 לסיכומי טענות התובע ].
לפי סעיף 6 לחוק ההתיישנות: "תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה".
"....המבחן המקובל ל"עילת תובענה" לצורך התיישנות הוא קיומה של עילת תביעה קונקרטית בידי התובע במובן זה שמתקיימות כל העובדות החיוניות הנדרשות לביסוס תביעה שניתן להצליח בה ולזכות בסעד המבוקש...לצורך תחילת מירוץ ההתיישנות אין די בקיומה של זכות מושגית בידי התובע, אלא יש צורך בקיומה של עילה קונקרטית, אשר מכוחה יכול תובע, הלכה למעשה, לפנות לבית-המשפט ולהגיש את תביעתו. מבחינה זו עילת התביעה נוצרת ביום שבו אילו הגיש התובע את תביעתו לבית-המשפט והיה מוכיח את עובדותיה המהותיות, הוא היה זוכה בפסק-דין, שהרי ברי כי אין למנות תקופת התיישנות קודם למועד זה מקום שטרם בשלה זכותו של בעל-דין לפנות לבית-המשפט בתביעה משפטית ולזכות בסעד..."
[ ע"א 1650/00 מרדכי זיסר נ. משרד הבינוי והשיכון ואח' פד"י נז5 עמ' 166 בעמ' 175, 176 ].
לגירסת הנתבע, והיא זו שיש לבחון לעניין טענת ההתיישנות המועלית על ידיו, ניתנו הכספים על ידיו לתובע כהלוואה (סעיף 17.ו. לתצהיר הנתבע).
ספק אם ניתן עוד לראות בגרסה זו הגנה, בין לעניין התיישנות ובין לעניין אחר, הואיל וככל הנראה היא נדחתה בפסק דינו של כב' השופט שמעוני ובכך נוצר "השתק פלוגתא" בעניין זה, אולם לא הועלתה טענה כזו על ידי ב"כ התובע ועל כן איני מבסס החלטה זו על עניין זה.
אם לקבל את גירסת הנתבע, הרי שבהעדר מועד נטען להחזר ההלוואה אין אלא לראות את מועד ההחזר הראוי של ההלוואה כזמן סביר לאחר מתן דרישה, כאשר גם הדרישה להחזר החוב צריכה להינתן זמן סביר לאחר מתן ההלוואה [ ד"נ 32/84 עיזבון נתן ולטר וויליאמס ז"ל נ.ISRAEL BRITISH BANK (LONDON) IN LIQUIDATION, פד"י מד2 עמ' 265 (להלן: "פס"ד וויליאמס") ].
במקרה זה קשה ליישם את העקרונות שנקבעו ב"פס"ד וויליאמס" כפשוטם לקביעת מועד הפירעון הסביר של ההלוואה או מועד הדרישה הסביר לקיום החיוב, שהם הנתונים הדרושים לצורך יצירת עילת התביעה; הסיבה לכך היא שמבחינת התובע, לא היה המדובר בהלוואה, וכך גם נקבע על ידי כב' השופט שמעוני ובין שמדובר בהשתק ובין אם לאו, לא ניתן לקבוע ששיש "מועד סביר להחזר ההלוואה" שלא ניתנה.
התוצאה העולה מכך הוא שדין טענת ההתיישנות להדחות; נטל השכנוע לעניין ההתיישנות מוטל על הנתבע, הטוען לכך [ קדמי, "על הראיות", חלק ג' עמ' 1510 - 1511, 1530 - 1533 ]; לעניין זה מדובר בהוכחת כל הטענות העובדתיות, קרי, גם אותן טענות שיש בהן כדי להביא לקביעה באשר למועד פירעון ההלוואה, הוא המועד שבו נולדה לתובע עילת התביעה שהתיישנה כביכול; מאחר והנתבע לא עומד בנטל זה, דין טענתו להדחות.
אפשרות אחרת היא לראות את מועד יצירת החיוב החל מיום מתן פסק דינו של כב' השופט שמעוני, אשר קבע לראשונה כי הכספים נשוא התביעה לא ניתנו כהלוואה מחד, ומאידך דחה את גישת התובע לכך שהכספים ניתנו על פי הסכם מכר מקרקעין.
על פי העקרונות שהובאו לעיל מ"פסק זיסר", מועד מתן פסק דינו של כב' השופט שמעוני הוא המועד הראשון, בנסיבות העניין, שבו יכול היה התובע, הלכה למעשה, לפנות לבית המשפט, על מנת לבקש את הסעד המבוקש על ידיו.
אין חולק על כך שטרם מתן פסק דינו של כב' השופט שמעוני, פנה התובע לבית המשפט המחוזי בתל אביב בתביעה לפסק דין הצהרתי ולהשבת הכספים נשוא התביעה בתיק 2017/98 (להלן: "התביעה במחוזי") וזו נמחקה על ידי בית המשפט המחוזי בהעדר הופעה מטעם התובע ביום 5.1.2000 (נספח א' לתצהיר הנתבע).
הגשת התביעה במחוזי ומחיקתה, משעות את תקופת ההתיישנות למשך הזמן שבין הגשת התביעה ובין מחיקתה, היינו תקופה שתחילתה ביום 28.4.98 ועד מחיקת התביעה במחוזי במועד הנ"ל, קרי תקופה של למעלה משנה וחצי, כפי סעיף 15 לחוק ההתיישנות.
תוספת תקופה זו, מאריכה את תקופת ההתיישנות להגשת התביעה הנוכחית, לאחר פסק דינו של כב' השופט שמעוני, למועד רחוק יותר ממועד הגשתה ועל כן גם מבחינה זו הגשתה הייתה במועד.
שתי טענות נוספות של הנתבע דינן דחייה ובקצרה: