האם מעבר דייר מוגן לבית אבות סיעודי מהווה נטישה ?

האם מעבר דייר מוגן לבית אבות סיעודי מהווה נטישה, זו השאלה הטעונה דיון והכרעה. 
רקע1. אין מחלוקת שהתובעים הם הבעלים של הדירה ברח' *** ירושלים, הידועה כדירה בגוש ****. הנתבעת ובעלה המנוח שכרו מהורי התובעים את הדירה בשכירות מוגנת וזאת בהתאם לחוזה שכירות מיום 12.07.53 ( להלן: "המושכר").משנת 1953 ועד לחודש 04.12 התגוררו הנתבעת ובעלה במושכר.
2. בחודש 04.12 עברה הנתבעת להתגורר בבית החולים הסיעודי משגב לדך, שם היא שוהה גם בימים אלה.בעלה של הנתבעת המשיך לגור במושכר עד לפטירתו בחודש 12.12. אין מחלוקת שמאז חודש 12.12, איש אינו מתגורר במושכר. 
עילות הפינוי3. לטענת התובעים, הנתבעת נטשה את המושכר ועל כן קמה עילת פינוי.בנוסף נטען שמחודש 12.12 לא משולמים דמי השכירות והתשלומים לנציגות הבית המשותף. כן התבקש לחייב הנתבעת לשלם לתובעים דמי שכירות ראויים מחודש 01.13.נפקות הנתבעת כחסויה
4. ב"כ הנתבעת טען רק בסיכומים כי האפוטרופוס לא קיבל אישור של בית המשפט.
סעיף 47 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע  כי ישנן מספר פעולות שהאפוטרופוס אינו מוסמך לייצג חסוי מבלי שבית המשפט אישרן מראש. הפעולה הרלבנטית היא האמורה בסעיף 47 (2) לחוק: "השכרה שחוקי הגנת הדייר חלים עליה". 
אין כל רלבנטיות להוראות סעיף זה, שעה שנתבע פינוי של החסוי.תכלית הסעיף האמור היא שבעסקאות בעלות משמעות, אין די בשיקול דעתו הבלעדי של האפוטרופוס ועל בית המשפט לשקול באופן אובייקטיבי את נסיבות העסקה ולהחליט אם טובת החסוי מתיישבת עם ביצועה, אם לאו (ע"א 614/84 דניאל ספיר ואח' נ' דוד אשד ואח' פ"ד מ"א (2) 225).  
מכאן שיש להבחין בין עסקה רצונית שבה יש מקום שבית המשפט יבחן את טובת החסוי לבין עסקה כפויה או תביעה לפינוי, שם טיב העסקה והתביעה ממילא נוגדות את טובת החסוי ואין צורך בקבלת אישור בית המשפט לענייני משפחה (ראו והשוו: תמ"ש (קריות) 250/08 ס.ג (חסוי) נ' ס.ה ואח' (24.09.08)). 
לפיכך, יש לדחות  את הטענה לעניין תחולת סעיף 47 לחוק. 
האם מעבר לבית אבות מהווה נטישה?5. עילת הנטישה היא עילה שהוספה ע"י בתי המשפט.כאשר המושכר מפסיק לשמש לדייר כמקום מגורים, אין זה צודק שימשיך להחזיק בו למרות הנטישה, ואין צורך כי תובטח לשוכר קורת גג. בעילת הנטישה יש לבחון את נסיבות השכירות, טיב השימוש המושכר ואת המוסכם בין השוכר למשכיר (ראו: ע"א 264/76 מרקוס נ' שלף פ"ד ל"א(2) 622). נטל השכנוע רובץ לפתחו של בעל הבית ועליו לשכנע את בית המשפט שהדייר נטש את המושכר לחלוטין על מנת שלא לשוב אליו עוד. משהביא בעל הבית ראיות העשויות לשמש יסוד לקביעה שהשוכר נטש את הנכס, על הדייר להוכיח את העובדות שעליהן הוא מסתמך כדי להסביר מדוע אל לו לבית המשפט להסיק מראיות בעל הבית שהיתה נטישה (ראו: ע"א 170/63 פפסימידוף נ' חיזק פ"ד יז 2498; רע"א 5250/10 יצחק זיידן נ' אפרים בנדר (29.07.10)). 
6. מעבר לבית אבות אינו מהווה באופן מיידי נטישה והכל תלוי בנסיבות (ע"א 669/71 חברת חלקה 43 בגוש 6944 בע"מ ואח' נ' עזבון המנוחה מטילדה שוורצברד פ"ד כו (2) 205).עם זאת כאשר קיימות נסיבות המצביעות על כך שהדייר עזב את המושכר ללא כוונה לשוב כי אז קמה עילה של נטישה (למקרים נוספים של מעבר לבית אבות,   ראו למשל: ד. בר אופיר סוגיות בדיני הגנת הדייר 138 ואילך; ת"א (שלום ת"א) 64736/01  רוזן אברהם נ' כגן סוניה ואח'  (27.01.03); ת"א (שלום פ"ת) 16581-01-10 דינה קופמן ואח' נ' מגדה מגדלנה כץ  (30.07.12); ת"א ( שלום י"ם) 13230-12-11 תלמוד תורה והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' רבקה לוי (29.04.15) והאסמכתאות שם).
כך למשל, קבע בית המשפט  שעזיבה למשך 13 שנים ועדות של מנהל מעון הורים כי "קרה שאנשים סיעודיים חזרו לכוחות שלהם וחזרו הביתה", אינם מבססים סיכוי ממשי לאפשרות לחזור לדירה (ע"א (ירושלים) 23561-02-11 שלום ועקנין נ' חיים ברילנט (16.06.11)).בית המשפט העליון לא דחה מסקנה זו (רע"א 6330/11 חיים ברילנט נ' שלום ועקנין (15.07.13)). 
בעניין אחר שנדון בבית המשפט המחוזי בירושלים סבר כב' השופט רומנוב בדעת יחיד כי עזיבה כפויה של מושכר לא תחשב כנטישה וכי דייר מוגן שמטעמי בריאות נאלץ לעזוב את המושכר למוסד רפואי, סיעודי או תומך, לא יחשב כמי שנטש אותו וכי העזיבה תיחשב כנטישה רק אם היא נעשית מתוך בחירה.(ע"א (י"ם)26870-03-11  אמנון רבן נ' שלום אמניאן (16.02.12)). 

דיון והכרעה7. בתיק העידו התובע והאפוטרופוס של הנתבעת.הנתבעת היא כיום  כבת 91 שנים ובית המשפט מאחל לה אריכות ימים ושנים.הנתבעת לא העידה.
8. כעולה מתעודות רופא שהוגשו, מצבה הרפואי של הנתבעת החמיר בשנים האחרונות אף שהוא יציב (ראו ת/1, ת/2). לא יכולה להיות מחלוקת שהחל משנת 2010 חלה ירידה הדרגתית בתפקוד הנתבעת כעולה מסעיף  8 לתצהיר האפוטרופוס. מצבה  הקליני של הנתבעת שולל מגורים של הנתבעת בגפה. האפוטרופוס לא הגיש תיעוד סותר בדבר מצבה של הנתבעת ועצם מינוי האפוטרופוס לכשעצמו מצביע על קושי בכל הקשור ליכולת הנתבעת לשוב למושכר. 
9. הנתבעת שוהה כשלוש שנים בבית אבות סיעודי. בסעיף 8 לתצהיר האפוטרופוס נכתב: "להבנתי אין כל מניעה כי היא תתגורר בדירה עם מטפלת צמודה מסביב לשעון. יחד עם זאת נראה כי שהייתה במחלקה סיעודית היא הפתרון הרצוי למצבה ולגילה. מהבחינה הבריאותית זוכה אימי לטיפול ומעקב טובים במסגרת המחלקה הסיעודית"  די למעשה באמור בתצהיר האפוטרופוס כדי לתמוך במסקנה שלא הוכח יסוד נפשי של כוונה לחזור למושכר וכי אין כל מעשה נילווה המלמד על כוונה לחזור למושכר.
10. עצם מינוי האפוטרופוס לנתבעת אינו מעיד בהכרח על יכולת הבנתה ועל צלילות דעתה של הנתבעת ועל כן יש לדחות טענות ב"כ הנתבעת לפיהן לא ניתן במקרה דנן לדעת האם לנתבעת כוונה של ממש לשוב למושכר ( ראו והשוו: ע"א 4377/04 גל גורן הולצברג ואח' נ' אביבה מירז ואח'  פ"ד סב(2)661, 691 ואילך).לא זו בלבד שלא נטען לרצון ערטילאי לחזור למושכר ביום מן הימים, לא נטען אף לרצון ממשי המלווה במעשים גלויים כי הנתבעת תשוב למושכר ודי בכך כדי להוביל למסקנה שלנתבעת אין כוונה לחזור למושכר וכי הנתבעת נטשה המושכר (ראו: ע"א 977/91 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים נ' מוחמד זכי נוסייבה פ"ד מו (5) 758). 11. הנתבעת כאמור לא הגישה חוות דעת רפואית לפיה הנתבעת יכולה לשוב ולהתגורר בדירה המצויה בקומה השנייה בבניין.  אמנם הנתבעת עברה לבית האבות קודם להגשת התביעה ואולם הדבר היה עקב התדרדרות במצבה ולא הונחה תשתית ראייתית לאפשרות שיפור במצבה של הנתבעת ושלנתבעת כוונה לאפשרות לשוב למושכר. על אף הסיכון לקבלת התביעה ולמתן צו פינוי לא שבה הנתבעת למושכר במשך שלוש השנים האחרונות והדבר תומך בהעדר כוונתה של הנתבעת לשוב למושכר ובכך שהיעדרותה של הנתבעת מהמושכר אינה זמנית בלבד( על שיבה למושכר לאחר הגשת תביעה, ראו והשוו: ע"א 622/75  חנה אבני ואח' נ' רות יונש ואח'  פ"ד ל(3)203).