ה"פ 55684-02-15 מילגם שירותים לעיר בע"מ נ' החברה הכלכלית לאשקלון בע"מ ואח' - פסקדין

המבקשת עתרה, בהמרצת הפתיחה הנדונה, להצהיר על בטלות זכייתה של המשיבה 2 (להלן:"שוהר"), במכרז שפרסמה המשיבה 1, החברה הכלכלית לאשקלון (להלן: "חכ"ל"), להקמת מערך לגביית קנסות חניה באשקלון (להלן: "המכרז"). ככל שהסעד הזה יוענק לה, חפצה המבקשת שוועדת המכרזים של חכ"ל תכריז עליה כזוכה במכרז.

הדיון בהמרצת הפתיחה ובבקשה לצו מניעה זמני, לעכב הליכי ההתקשרות עם שוהר, אוחד, בהסכמה, ופסק הדין ניתן על יסוד כתבי הטענות והסיכומים שהוגשו, לאחר שהצדדים ויתרו על חקירת המצהירים או על הגשת ראיות נוספות מעבר לנספחי כתבי הטענות.

המשיבה 3, שאף היא השתתפה במכרז, לא נטלה חלק בהליך כעת.

טעמי המבקשת, בסוברה כי נפלו פגמים בהצעתה של שוהר, כאלה שחייבו פסילתה, מצריכים ליבון סוגייה, שכנדמה טרם בוררה בהקשר שבו עסקינן. האם ניתן לחרוג מעמידה דווקנית בתנאי הסף, ולקיימם, שלא כפשוטם וכלשונם, אם המציע הוא חברה שהייתה נתונה בהליך של הקפאת הליכים, וכאשר ביהמ"ש אישר העברת תפעולה השוטף של החברה, לרבות מימונה, לצד ג'. תמצית המחלוקת היא בכך, שהערבות הבנקאית שהמשתתף במכרז נדרש לתיתה "על שמו ומחשבונו", ניתנה, בפועל, על שמה ומחשבונה של חברת זייד אורניב בע"מ (להלן:"זייד אורניב"), שהיא אותו צד ג' המתעתד לרכוש את פעילותה של שוהר כאמור.

בנוסף – לשם עמידה בתנאי הסף של איתנות כספית, שם נדרש עיסוק בגבייה של לפחות 8 מיליון ₪ בעבר, חוייב כל מציע להגיש אישור רו"ח (נספח א' 2 של המכרז), הכולל אישור על כך שהוא "אינו מצוי בהליכי פש"ר או כינוס נכסים, לרבות הקפאת הליכים". האישור שצרפה שוהר, מטבע הדברים, לא כלל נוסח זה, שהרי שוהר מצויה, אכן, בהקפאת הליכים.

על פני הדברים, אי ההתאמה של הערבות הבנקאית שניתנה בפועל לזו שתנאי הסף קובע, היא ברורה וגלויה. שוהר אינה נזכרת בכתב הערבות כלל. הערבות, שהונפקה על ידי בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ, היא ברת מימוש לפי דרישה של חכ"ל כלפי זייד אורניב בלבד. הצדדים ערים להלכה הפסוקה המבוססת והמושרשת ולפיה, על דרך הכלל, פגם בערבות הבנקאית הוא פגם מהותי, שיש בו לפסול הצעה במכרז. קביעה ולפיה הפגם הוא טכני, כזה שאינו פוגע בשיוויון בין המציעים, ושוועדת המכרזים מוסמכת למחול עליו, תהא קביעה חריגה ולרוב- כאשר מדובר בטעות סופר או בהשמטה מקרית, מה שאין כן בענייננו [ראה סקירה תמציתית של הפסיקה הרלוונטית, בפסק דינה של כב' ס. הנשיא ש. דברת בעת"מ (ב"ש) 13261-05-12 מגלקום תקשורת מחשבים בע"מ נ' עיריית אשקלון, מיום 18.6.12, פורסם באתר 'נבו']. בנקודה זו ארחיב להלן.

חכ"ל ושוהר אינן טוענות שמדובר בפגם טכני. הן סבורות שלא מדובר בפגם בכלל, וששוהר עמדה בתנאי הסף המכרזיים. תמצית הטענה היא בכך, שבנסיבות הייחודיות של ענייננו, יש לזהות את שוהר עם זייד אורניב, לכל דבר, והשתיים- חד המה. לטעמן, יש לראות בזייד אורניב מעין אורגן של שוהר, שנכנס בנעליה כגורם מפעיל ומממן, ואף לזהות בין שני התאגידים ולראותם כישות אחת. ניתן, לשיטתן של המשיבות האלה, אף "להרים מסך" בין שתי החברות, שוהר וזייד אורניב, הגם שלא במשמעות הרגילה של מונח זה במשפטנו.

בפני ועדת המכרזים של חכ"ל, שקבעה את שוהר כזוכה, עמדה חוות דעת של עו"ד אורטל חמדני, היועצת המשפטית, כאשר, לאורן של הקונסטרוקציות הללו, גרסה היא, כי יש לדון בהצעת שוהר כהצעה כשרה העומדת בתנאי הסף שנקבעו במכרז. על פי חוות הדעת, שאומצה על ידי ועדת המכרזים, אין עוד משמעות משפטית לעובדה, שבמועד הגשת ההצעה, עדיין הוגדרה שוהר כמצויה בהקפאת הליכים. יוער, שבטבלת העמידה בתנאים, שעורכת חוות הדעת צירפה למסמך, ובזיקה לתנאי הסף של צירוף ערבות בנקאית בנוסח הנדרש, צויין ,שהמציע "עומד בתנאי", ללא הערה או הסתייגות. ניסוח זה אינו מדוייק, לשון המעטה, ולא ברור כיצד היתה הוועדה מחליטה לו הובהר עניין ספציפי זה בפניה ביתר הרחבה.

עם זאת, ומשבמהלך הדיון בביהמ"ש עלתה השאלה, האם ראוי להחזיר הדיון לוועדת המכרזים לשיקול נוסף ונקודתי, בהקשר כשרות הערבות הבנקאית, ומשהדילמה תועמד בפני הועדה באורח מפורט ומדוייק, התנגדה לכך המבקשת, בנימוק ,שאין בכך טעם, שכן, לשיטתה, מדובר בפגם מהותי שאין בסמכות ועדת המכרזים להכשירו, בשום מקרה, ושעל בית המשפט להכריע לכאן או לכאן.

בסופו של יום החלטתי להימנע מהחזרת העניין, ולהכריע בסוגיה הנדונה לגופה, במסגרת ההליך הנוכחי.

טענות המשיבות לזיהוי שוהר עם זייד אורניב, באופן המאיין טענה לקיום פגם בכתב הערבות, מבוססות על החלטת ביהמ"ש מחוזי מרכז (כב' השופטת ע. ויינברג- נוטוביץ בתיק פר"ק 46667-10-14), מיום 13.11.14 (להלן:"החלטת מחוזי מרכז"), ולפיה אושרה הצעת הנאמן בתיק הקפאת ההליכים, ובמרכזה מכירת שוהר לזייד אורניב והעברת פעילותה של שוהר ותפעולה השוטף לאלתר לרוכש הנ"ל.