דין הילדים של אישה ושל מי שנחשד שבגד עימה

הצדדים הופיעו בפני ביה"ד וביקשו להתיר את ילדיהם המשותפים לנישואין.

הצדדים גרושים, הגבר גרוש מאשתו דאז מי' שבט תשנ"ב, והאישה גרושה מבעלה דאז מי"ג טבת תשמ"ז.

במעשה בית דין של האישה מיום י"ג בטבת תשמ"ז נקבע שהאישה אסורה לבעלה, ואם תרצה להינשא למבקש דנן עליה לעבור בירור בביה"ד. הצדדים ביקשו להינשא, וביה"ד דן והחליט שהצדדים אסורים להינשא זה לזה. את הנימוקים לפסק פירט הגר"ב בארי שליט"א ביום ה' בכסלו תשנ"ד (19/11/1993), ועיקרם הוא "קלא דלא פסיק" שהיה מעשה איסור בין הצדדים בעוד שהאישה הייתה נשואה לבעלה הקודם, ומכוח טענה על מעשים אלו גירשה בעלה הקודם כפי שטען בביה"ד, ועוד הוכחה לטענת הזנות מכך שביקש אדם זה שעליו נטענה להינשא לה. בנוסף, האישה נמנעה מלהופיע לדיון בהיתר הנישואין. מכוח כל ריעותות אלו אסר עליה ביה"ד להינשא משום איסור להינשא ל"בועל", וכן צירף לכך את שיטת הפוסקים שיש לכתחילה איסור להינשא אפילו במקום לעז בעלמא.

לאישה יש 4 ילדים, הבת הבכורה נולדה בל' בחשון תשנ"ד (14/11/93).

לדברי הצדדים הם לא שעו לדברי ביה"ד, וחיו ביחד ללא נישואין תוך הצגת מצג שווא של נישואין רגילים, האישה שינתה את שם משפחתה לשם משפחתו של הגבר ואף נרשמה בת"ז כנשואה לו, ולדבריהם הילדים הם ילדיהם המשותפים, והם גם רשומים בת"ז של שניהם כילדיהם, והם מבקשים להתירם בקהל.

 השאלה העומדת בפנינו היא האם יש פסול בילדים הנולדים מאישה שנאסרה להינשא לאדם משום איסור להינשא ל"בועל".

ממזר מהתורה

הלכה פסוקה היא בגמרא (יבמות מט ב): "הכל מודים... על הסוטה - שאין הולד ממזר". דהיינו אישה שנאסרה על בעלה עקב זנות אין הוולד הנולד ממנה ממזר מהתורה. ובוודאי כך הוא לשיטת ההלכה (שו"ע אה"ע ד יג) שאין ממזר אלא מחייבי כריתות או מיתות בית דין.

והיות שאיסור האישה על הבועל נלמד מהאיסור שעל הבעל (סוטה כז ב) והוא איסור לאו כמותו או עשה (עיין משנה למלך אישות א ח שזהו עשה וכן מפורש במאירי יבמות פז ב ועיין דברי אמת עניין הלאוין דף פד ד שציין למחלוקת ראשונים בזה), ברור שלכל הדעות אין בזה ממזרות מהתורה.

ממזר מדרבנן

אלא שיש לדון האם יחול במקרה כזה דין ממזר מדרבנן.

המקור לדין ממזר מדרבנן הוא במשנה ביבמות (פז ב):

האישה שהלך בעלה למדינת הים, ובאו ואמרו לה מת בעליך וניסת, ואח"כ בא בעלה - תצא מזה ומזה, וצריכה גט מזה ומזה; ואין לה כתובה, ולא פירות, ולא מזונות, ולא בלאות - לא על זה ולא על זה, ואם נטלה מזה ומזה - תחזיר; והולד ממזר מזה ומזה...

הגמרא (פט ב) דנה מדוע יש ממזר מהבעל הראשון, סוף סוף הרי זו אשתו:

בשלמא משני ממזר, אלא מראשון אמאי? אשתו היא וישראל מעליא הוא, וקא שרינן ליה בממזרת! א"ל, הכי אמר שמואל: אסור בממזרת. וכן כי אתא רבין א"ר יוחנן: אסור בממזרת. ואמאי קרי ליה ממזר? לאוסרו בבת ישראל.

הגמרא משיבה שאכן הוולד מהראשון אינו ממזר גמור אלא "ממזר מדרבנן", שדינו חמור יותר מממזר רגיל שכן הוא אסור גם בממזרת וגם בישראלית.

וכך מבאר רש"י על המשנה: "והולד ממזר מזה ומזה - אם ילדה משני ממזר גמור, ואם שוב החזירה ראשון וילדה לו הוי ממזר מדבריהם." הרי שלשיטתו הוולד מהבעל הראשון הוא הממזר מדרבנן עליו דיברה הגמרא וזאת למרות שהוא הבעל האמיתי.

היה ניתן לכאורה להבחין בין ולד שנולד מהבעל הראשון לפני שנתן הבעל השני גט לבין ולד שנולד לאחר שנתן השני גט, אולם בגמרא לא נזכר חילוק זה. ורש"י כותב בסתמא שהוולד מהבעל הראשון ממזר. לגבי הבעל השני רש"י אינו כותב האם הוולד הנולד ממנו לאחר גירושי הראשון יהיה ממזר (אמנם ראה בבאר היטב ד כא שדייק ברש"י שרק קודם שגירשה השני הוולד ממזר מדרבנן).