דחיית טענה כי לא ניתן להטיל עונש של מאסר בפועל ללא קבלת תסקיר

1.      בתאריך 4.5.09, כ-32 שנה לאחר שנחקק חוק העונשין, התשל"ז-1977, (להלן: "חוק העונשין") ולאחר שבקשת הנאשם לקבל תסקיר קצין מבחן בעניינו, עובר לטיעונים לעונש, נדחתה, העלה ב"כ הנאשם את הטענה לפיה לא ניתן להטיל על הנאשם עונש של מאסר בפועל ללא קבלת תסקיר, לאור הוראת סעיף 38 לחוק העונשין הקובעת:

(א)     לא יטיל בית המשפט עונש מאסר, שלא על תנאי, אלא לאחר קבלת תסקיר לפי סעיף 37.

(ב)      שר המשפטים רשאי, באכרזה שתפורסם ברשומות, לסייג, מדי פעם, תחולתו של סעיף קטן (א) לפי סוגי בתי משפט, לפי עבירות, לפי גיל הנאשמים או לפי כל סיווג אחר.

2.      לטענת ב"כ הנאשם, אכרזת דרכי ענישה (תסקיר של קצין מבחן) התשכ"ד-1964, על פיה נוהגים בתי המשפט לסייג את קבלת התסקיר, בהתאם להוראותיה, בטלה מן העולם עם ביטול החוק לתיקון דיני העונשין (דרכי ענישה) תש"י-1954, מכוחה פורסמה, בהתאם לסמכויות שר המשפטים דאז, על פי סעיף 19(ז) לחוק זה, והחלפתו בחוק העונשין.

מכאן, לטענתו, כל עוד לא פורסמה ברשומות אכרזה של שר המשפטים, מכוח סעיף 38(ב) לחוק העונשין, הנוקט בלשון עתיד "אכרזה שתפורסם", ומשלא נקבע בחוק העונשין מפורשות שהאכרזה תקפה ותמשיך לחול, יש לנהוג על פי הוראת סעיף 38(א) לחוק העונשין הקובע חובת קבלת תסקיר, כל אימת שמבקשים להטיל עונש של מאסר בפועל על נאשם ולא ניתן עוד להסתמך על האכרזה שפורסמה בשנת 1964, טרם חקיקת חוק העונשין.

3.      ניתן היה לפטור את טענת ב"כ הנאשם על ידי הפנייתו לסעיפים הרלוונטיים בפקודת הפרשנות ובחוק הפרשנות, אך מאחר ומטיעוניו עלה שלאחרונה שבה ומועלית טענה זו בפני מותבים שונים, וכי לפחות במקרה אחד אף הצליח לשכנע את בית המשפט לקבלה, החלטתי שראוי לסכם את הנושא בהחלטה מפורטת ומנומקת.

4.      סעיף 19 לחוק לתיקון דיני העונשין (דרכי ענישה) תש"י-1954, (להלן: "החוק") מנה רשימת הוראות, המתייחסות לאפשרות או לצורך של בית המשפט בקבלת תסקיר קצין מבחן בשלב שלפני הטלת עונש בכלל ומאסר בפועל לתקופה העולה על שנה בפרט, אך כניסתן של ההוראות לתוקף הותנתה, בסעיף 19(ז) לחוק  באכרזה שיפרסם שר המשפטים ברשומות.

בשנת 1964, פרסם שר המשפטים דאז, את אכרזת דרכי ענישה (תסקיר של קצין מבחן) התשכ"ד-1964, מכח סמכותו על פי סעיף 19(ז) לחוק, בה קבע סייגים לתחולת סעיף 19(ב) לחוק, אשר הורה על חובת קבלת תסקיר קצין מבחן כתנאי להטלת עונש של מאסר בפועל לתקופה העולה על שנה אחת, וביטל אכרזות קודמות שפורסמו בעניין.

בשנת 1970 הוחלף החוק בחוק דיני עונשין (דרכי ענישה)[נוסח משולב], תש"ל-1970 (להלן: "החוק החדש") ובסעיף 4 לחוק החדש נקבעה חובת קבלת תסקיר  כדלקמן:

(א)     לא יטיל בית המשפט עונש מאסר, שלא על תנאי, אלא לאחר קבלת תסקיר לפי סעיף 3.

(ב)      שר המשפטים רשאי, באכרזה שתפורסם ברשומות, לסייג, מדי פעם, תחולתו של סעיף קטן (א) לפי סוגי בתי משפט, לפי עבירות, לפי גיל הנאשמים או לפי כל סיווג אחר.

הוראה זו אומצה כלשונה, בשנת 1977, בסעיף 38 לחוק העונשין, שהחליף את החוק החדש.

על אף שהן בחוק החדש והן בחוק העונשין, שהחליף אותו, נקבעה סמכותו של שר המשפטים לסייג את חובת קבלת התסקיר, בפרסום אכרזה, כאמור, לא עשו שרי המשפטים, מאז פורסמה האכרזה בשנת 1964, שימוש בסמכותם ולא פרסמו אכרזה, דומה או שונה, ולפיכך החל ממועד פרסומה של האכרזה בשנת 1964, במשך כ-45 שנים, נוהגים בתי המשפט לפעול על פי ההוראות והסייגים שנקבעו באכרזה זו שפורסמה.

5.      האם במשך כ-39 שנים, מאז הוחלף החוק בחוק החדש ולאחריו בחוק העונשין, נהגו בתי המשפט בחוסר סמכות בהטילם עונשי מאסר בפועל על נאשמים מבלי לקבל תסקיר קצין מבחן בעניינם, בהעדר פרסום אכרזה חדשה, אם מכוח החוק החודש ואם מכוח חוק העונשין, כטענת ב"כ הנאשם?

דומה כי טעותו של ב"כ הנאשם נובעת מהתעלמותו מהוראת סעיף 23 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981, אשר החליפה את הוראת סעיף 15 לפקודת הפרשנות [נוסח חדש], אשר נחקק בשנת 1954.

סעיף 15 לפקודת הפרשנות, אשר בוטל עם חקיקת חוק הפרשנות, קבע כדלקמן:

       "15 .  פעלו של ביטול חוק לגבי תקנות ומינויים:

מיום תחילת תקפה של פקודה זו ואילך יהא נקוט כלל זה:

מקום שחוק מבטל חוק וקובע תחתיו הוראות אחרות, כל תקנות שניתנו ומינויים שנעשו בכוחו של החוק המבוטל, והיה להם תוקף בשעת הביטול, יעמדו בתקפם, במידה שאינם סותרים את הוראות החוק המבטל, עד שיבוטלו או עד שיוחלפו בתקנות שניתנו ובמינויים שנעשו לפי החוק המבטל, והוא כשאין כוונה אחרת משתמעת".