דחיית בקשה לעיכוב ביצוע גזר דינו של מורשע בהתעללות ומעשי סדום בקטין בן 13 יחד עם שניים נוספים

1.             בפני בקשה לעיכוב ביצוע גזר דינו של בית המשפט המחוזי לנוער תל אביב- יפו (בהרכב: כב' השופטת ש' דותן, כב' השופטת צ' צפת, כב' השופט א' זמיר) ב-תפ"ח 3904-02-11, בגדרו נגזר על המבקש עונש מאסר של 18 חודשים, 12 חודשי מאסר על תנאי ופיצוי למתלונן בסך של 25,000.

           אפתח בהצגת תמצית הנתונים הדרושים להכרעה במכלול.

עיקרי העובדות

2.             בתאריך 02.02.2011 הוגש נגד המבקש יחד עם שני נאשמים נוספים (להלן: נאשמים 1 ו-2, כמצויין בכתב האישום) כתב אישום בו ייוחסו לו עבירות של סיוע להתעללות בקטין (עבירה לפי סעיפים 368ג ו-31 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין)) ועבירה של מעשה סדום (עבירה לפי סעיף 347(ב) בנסיבות סעיף 345(ב)(4) ו-(5) לחוק העונשין).

           על פי המתואר בכתב האישום, במהלך חודש דצמבר 2009 נאשמים 1 ו-2 הכו את המתלונן (קטין בן 13) והובילו אותו לדירתו של קטין נוסף (שבעת ביצוע העבירה לא היה בר עונשין ולכן לא הועמד לדין), שם שהה באותה עת גם המבקש. נאשמים 1 ו-2, והקטין הכו את המתלונן והשפילו אותו. בגין מעשים אלו יוחסה להם עבירה של התעללות בקטין. המבקש נכח בעת ביצוע המעשים ועל כן יוחסה לו עבירה של סיוע להתעללות בקטין. בנוסף לכך, המבקש ושלושת הנאשמים הנוספים החדירו את איבר מינם לפיו של המתלונן. בגין מעשים אלו יוחסה למבקש ולשני נאשמים נוספים עבירה של מעשה סדום.

השתלשלות ההליכים המשפטיים

3.             בתאריך 21.09.2011, טרם שנשמעו הראיות בתיק, הודה המבקש, במסגרת הסדר טיעון, במיוחס לו בכתב האישום המתוקן והורשע. הטיעונים לעונש נדחו מספר פעמים לצורך מציאת פלטפורמה טיפולית למבקש ולצורך מעקב אחת התקדמותם של נאשמים ו ו-2 בהליך השיקומי. בתאריך 19.03.2013 הוגש תסקיר שירות המבחן לנוער בנוגע למבקש (להלן: התסקיר). כפי שמתואר בתסקיר, שהוכן לאחר מספר דחיות שהתבקשו על ידי שירות המבחן, כאמור- הוא שובץ במהלך חודש מרץ 2013 (מרצונו החופשי וללא צו בית משפט) - בהוסטל "בית השחף" באשקלון. בתסקיר המליץ שירות המבחן להימנע מהשתת מאסר בפועל על המבקש כדי לאפשר לו להשתלב בהליך השיקומי בהוסטל ולמצותו. לקראת הדיון בטיעונים לעונש, הוגש - בתאריך 26.08.2013 - תסקיר משלים בעניינו של המבקש. שירות המבחן עדכן כי המבקש הראה התקדמות משביעת רצון בהליך הטיפולי בהוסטל במשך כחמישה חודשים. במהלך חודשים אלו לא נזקפו לחובתו בעיות משמעת והגורמים המקצועיים במשרד הרווחה ובשירות המבחן קבעו כי המסגרת מתאימה לצרכיו. ואולם, על פי התסקיר המשלים, באמצע חודש אוגוסט 2013 עזב המבקש את ההוסטל כשלא שב מחופשה מאושרת שניתנה לו - דבר שהביא לקטיעת ההליך השיקומי. מנהלת ההוסטל ושירות המבחן ניסו ליצור מספר פעמים קשר עם המבקש במטרה לשכנעו לשוב להוסטל, אך ניסיונות אלו נתקלו בתגובות כעוסות ולא מנומסות של המבקש, שבהן הבהיר כי אין הוא מוכן לחזור להוסטל. כתוצאה מכך שירות המבחן חיווה דעתו בתסקיר כי אם המבקש לא ישוב להוסטל, לא יוכל שירות המבחן לבוא בהמלצה לגביו.

4.             לקראת הדיון בטיעונים לעונש הוגש לבית המשפט קמא הנכבד גם תסקיר נפגע עבירה, שממנו עלתה לגבי הקורבן תמונה של נער צעיר, שחייו נפגעו בצורה קשה, עמוקה ובלתי הפיכה. על פי תסקיר זה - המתלונן עד היום איננו מסוגל לדבר על מה שאירע לו, מרגיש מושפל ופגוע ומסרב לצאת מפתח ביתו ללא אמו. בתסקיר נפגע העבירה צויין עוד כי בשל קרבת מקום מגוריו של המתלונן למקום מגוריהם של תוקפיו, נאלץ המתלונן לעבור לפנימייה בעיר אחרת, בעוד התוקפים מסתובבים חופשיים. מהתסקיר אף עולה כי תוצאות הפגיעה ילוו, ככל הנראה, את המתלונן כל חייו, והם יקשו עליו בהתמודדות עם מטלות החיים ויצריכו תמיכה וליווי קבועים כדי להקל על סבלו.

5.             בתאריך 29.08.2013 נגזר דינו של המבקש יחד עם יתר הנאשמים. על המבקש הושתו העונשים המפורטים בפסקה 1 שלעיל וזאת ברוב דעות (כב' השופטת ש' דותן, אליה הצטרפה כב' השופטת צ' צפת).

           דעת הרוב הביאה בחשבון כשיקולים לחומרא את האכזריות הרבה של ההתעללות שבוצעה בקורבן ואת החומרה של המעשים שתוארו בכתב האישום, כמו גם את העובדה שהמבקש (שהיה בן 17 בזמן האירוע המדובר) היה המבוגר מבין ארבעת התוקפים (שהיו: בני 11, 12 ו-14 שנים בהתאמה) ומבוגר באופן משמעותי מהקורבן (שהיה באותה עת בן 13). עוד צויינה לחומרא התנהגותם פורקת העול של הנאשמים בחופשת החנוכה של שנת 2009, בגדרה ביצעו הנאשמים בצוותא עבירות רכוש למכביר, והמבקש הורשע בגינן בבית משפט השלום לנוער בראשון-לציון. כן הודגש החשש כי המבקש עלול לחזור להתנהגות פוגענית.

           דעת הרוב ציינה עם זאת לקולא את יכולותיו הקוגנטיביות המוגבלות של המבקש, כפי שנקבעו על ידי ועדות אבחון שונות בפניהן הופיע לאורך השנים. עוד צויין חלקו הקטן יותר של המבקש במעשי ההתעללות במתלונן, בהשוואה ליתר הנאשמים.  דעת הרוב אף התייחסה לשיקול השיקומי, המקבל משקל נכבד כשגוזר בית המשפט את דינם של קטינים. עם זאת, הודגש כי השיקול השיקומי, איננו השיקול היחיד הרלבנטי ויש גם לתת משקל לשיקולים של גמול והרתעת הרבים. במקרה זה ולאור מכלול הנסיבות צויין כי בשים לב לאופי העבירות ולהתנהלות המבקש - ראוי ששיקומו יתבצע בין כותלי הכלא.

           באשר לטענותיו של בא-כח המבקש בדבר ההשתהות שחלה בנקיטת הליכים בעניינו (שחזרה ונטענה אף בהודעת הערעור ובבקשה לעיכוב ביצוע גזר הדין שבפני) - פסק בית המשפט הנכבד קמא, בדעת הרוב, כי עיקר השיהוי במתן גזר הדין נבע מבקשות חוזרות ונשנות של שירות המבחן להארכות כדי לאמוד את תפקודם של נאשמים 1 ו-2 במסגרות הטיפוליות בהן שולבו, וכדי למצוא פלטפורמה טיפולית הולמת עבור המבקש, משימה שכאמור הושלמה, אחרי מאמצים ארוכים, רק במרץ 2013.

6.             דעת המיעוט בפסק הדין, שנכתבה על ידי כב' השופט א' זמיר, הדגישה את המלצת שירות המבחן להימנע מהשתת מאסר בפועל על המבקש (בתסקיר הראשון מתאריך 19.03.2013). בדעת המיעוט הושם לפיכך דגש על חשיבותו של השיקול השיקומי ככל שמדובר בקטינים. עוד התייחסה דעת המיעוט לשיהוי של שנה מתום החקירה המשטרתית ועד הגשת כתב האישום כנגד הנאשמים, כמו גם לעובדה כי משך שלוש השנים בהן התנהל המשפט - היו הנאשמים משוחררים ללא תנאים, והמדינה אף לא ביקשה את מעצרם. לסיכום חוות דעתו קבע כב' השופט א' זמיר כי לגבי דידו ניתן היה לאמץ את המלצת שירות המבחן ולהימנע מהשתת מאסר בפועל על הנאשמים.

7.             ביצוע גזר הדין עוכב על ידי בית משפט קמא הנכבד עד לתאריך 06.10.2013.

           על רקע כל האמור לעיל ודעת המיעוט, הוגשה הבקשה שלפני בתאריך 11.09.2013, שעתרה להמשיך בעיכוב ביצוע עונש המאסר בפועל - עד למתן החלטה בערעור על גזר הדין.

טענות הצדדים

8.             בבקשה שבפני מדגיש בא-כוחו של המבקש את השיקולים הבאים: קשייו הקוגנטיביים של המבקש (שבא-כוחו ביקש לתארם כפיגור - אף שלא היתה בסוגיה זו תמימות דעים בין המומחים השונים שבדקו את המבקש לאורך השנים). לגישתו קשיים אלו הפכו את המבקש לנגרר ועל רקע זה יש לפרש את התנהגותו העבריינית. כן צויין  כי המבקש היה קטין בעת ביצוע העבירה, כי חלקו בביצוע ההתעללות הפיזית במתלונן היה קטן ביחס לזה של יתר הנאשמים, ונתבקשה העדפה של דעת המיעוט, שניתנה בבית משפט קמא הנכבד על פני דעת הרוב.

9.             בדיון בבקשה, שהתקיים בפני בתאריך 17.09.2013, התנגדה באת-כח המשיבה לעיכוב ביצוע עונש המאסר, תוך שהיא מנמקת עמדה זו, בין השאר, בהתנהלותו של המבקש, אשר עזב את ההוסטל וסירב לשוב ולהתחייב להמשך ההליך הטיפולי. עוד ציינה באת-כח המשיבה כי השיהוי בהליכים המשפטיים נגרם במידה רבה מדחיות שביקש שירות המבחן לצורך מעקב אחר התהליך השיקומי של נאשמים 1  ו-2 ומציאת מסגרת טיפולית הולמת עבור המבקש ולפיכך אין להביאו בחשבון כשיקול התומך בעיכוב ביצוע עונשו של המבקש. כן שבה והדגישה באת-כח המשיבה את חומרת העבירה העיקרית בה הורשע המבקש ואת האכזריות הרבה בה בוצעה.

           זה המקום לציין כי במהלך הדיון שהתקיים בפני, הביע המבקש את רצונו לשוב להוסטל, אף שטען כי עזב אותו על רקע של התעללות. לאחר הפסקה בדיון, שבמהלכה נקבעה למבקש ולאביו פגישה בשירות המבחן עוד לאותו היום, שירות המבחן התבקש להכין תסקיר משלים, במסגרתו יובהרו נסיבות עזיבתו של המבקש את ההוסטל.