דחיית בקשה לסעד זמני בערעור בשל עקרון העצמאות של ערבות בנקאית אוטונומית

פתח דבר

1.        לפניי בקשה למתן צו מניעה זמני בערעור האוסר על מימושה של ערבות בנקאית אוטונומית אשר ניתנה מטעם המבקשת (להלן, לפי העניין: "המבקשת" או "אודר"), באמצעות המשיב הפורמאלי (להלן: "הבנק"), לטובת המשיבה 1 (להלן, לפי העניין: "המשיבה" או "קש"ת").

2.        ביום 27.11.08 הגישה המבקשת לבית משפט זה בקשת רשות ערעור על החלטת בית משפט השלום בראשון לציון מיום 24.11.08 בת"א 4262/08, בש"א 4960/08 (כב' השופט ש' מנהיים), בה דחה בית המשפט את בקשתה למתן צו מניעה זמני כנגד מימוש ערבות בנקאית אוטונומית ובאורח מתחייב ביטל את צו המניעה הארעי מיום 14.11.08 אשר עיכב מימוש זה עד למתן החלטה אחרת (להלן: "ההחלטה").

3.        בד בבד עם הגשת בקשת רשות הערעור הגישה המבקשת את הבקשה למתן סעד זמני בערעור המונחת לפניי (להלן:"הבקשה"). מקריאת הבקשה עולה, כי ביום 25.11.08 נעתר בית משפט קמא לבקשת המבקשת והורה כי צו המניעה הארעי מיום 14.11.08 יעמוד בתוקפו עד ליום 1.12.08 בשעה 18:00.

4.        ביום 27.11.08 העביר בית משפט זה (כב' השופט א' ש' שילה) את הבקשה לתגובת המשיבות. ביום 30.11.08 עתרו המשיבות לקבלת ארכה להגשת תגובה מטעמן. במסגרת הבקשה למתן ארכה הסכימו המשיבות כי צו המניעה הזמני שניתן על ידי בית משפט קמא ביום 25.11.08 יעמוד בתוקפו עד למתן החלטה בבקשה. בו ביום נתן בית משפט זה (כב' השופט א' ש' שילה) תוקף של החלטה להסכמה האמורה.

5.        הבקשה הועברה לטיפולי ביום 17.12.08 לאחר קבלת תגובות ותשובות מטעם בעלי הדין.

למען הסדר הטוב, וכדי למנוע הכברת מלל מיותר אציין, כי כל ההדגשות שתובאנה בציטוטים השונים בהחלטה זו, הן שלי, אלא אם כן ייאמר במפורש אחרת.

להלן תמצית העובדות הצריכות לעניין הבקשה:

המחלוקת החוזית

6.        בחודש אוקטובר שנת 2004 נכרת בין אודר לבין קש"ת, חברת בת של המשיבה 2, הסכם לפיו תשמש אודר כקבלן ראשי (קבלן שלד) להקמת מתחם לוגיסטי לחברת האופנה "פוקס" בקריית שדה התעופה בלוד (להלן בהתאמה:"הפרויקט"; "ההסכם").

7.        להבטחת קיום התחייבויותיה בהסכם נדרשה אודר להמציא לקש"ת שתי ערבויות בנקאיות אוטונומיות (ראו האמור בסעיף 80(ב) להסכם). הערבות האחת הינה ערבות ביצוע והערבות האחרת הינה ערבות בדק. בפועל, ומשיקוליה שלה, העמידה אודר לקש"ת ערבות בנקאית אחת על סך 985,000 ש"ח (להלן גם:"הערבות") שנועדה, לפי הטענה, לשמש בתקופת הביצוע כערבות ביצוע ועם תחילת תקופת הבדק להפוך לערבות בדק (סעיף 30 לבקשה). בנוסח הערבות צוין מפורשות כי הערבות ניתנה "בקשר לביצוע/בדק פרויקט מלרו"ג פוקס בקרית שדה התעופה". לשם סיבור האוזן ייאמר כי סכום הערבות נכון למועד הגשת הבקשה הוא כ- 1.1 מיליון ש"ח.  

8.        על רקע ביצוע ההסכם נתגלעו בין בעלי הדין חילוקי דעות כספיים. כל אחד מהם טוען לחוב שחב לו הצד שכנגד, כפי המפורט דלקמן.

אודר טוענת כי קש"ת (ביחד ולחוד עם אחרים) חבה לה כספים בגין עבודות שביצעה בפרויקט. כן טוענת אודר כי על קש"ת לפצותה בגין נזקים שנגרמו לה עקב מעשיה ומחדליה בקשר עם ניהול הפרויקט. לפיכך, עוד ביום 2.3.06 הגישה אודר תביעה כספית נגד קש"ת וצדדים נוספים בבית המשפט המחוזי בתל-אביב, הנשענת על שני ראשי התביעה דנן, אותה העמידה על סך של כ-12 מיליון ש"ח (ת"א (ת"א) 1303/06. להלן: "תביעת אודר"). כפי שניתן להבין מן הבקשה (סעיף 35) תביעת אודר טרם התבררה.  

קש"ת טוענת, מנגד, כי לאודר חוב כספי כלפיה הנובע בעיקרו מאיחור בביצוע ההסכם.

במסגרת החשבון הסופי של הפרויקט קיזזה קש"ת מן הסכום המגיע לאודר, על-פי הנטען, סך של כ-5 מיליון ש"ח (נספח ט' לבקשה). הסכום שקוזז בוסס, בין היתר, על תמחור עבודות שאודר לא ביצעה, לפי הטענה, על-פי ההסכם; על תמחור ליקויי ביצוע שונים שהתגלו, לפי הטענה, בפרויקט; וכן על רכיב של פיצוי מוסכם בשל איחור במסירת הפרויקט (נספח י' לבקשה). בכתב ההגנה שהגישה קש"ת (ביום 15.5.06), במסגרת תביעת אודר, כפרה היא בתביעה. קש"ת טענה כי לא זו בלבד שאינה חייבת לאודר סכום כלשהו אלא שאודר היא זו שחייבת לה כספים בגין התנהלותה בביצוע הפרויקט, אותם היא מתעתדת לתבוע ממנה בתביעה נפרדת (סעיף 5 לכתב ההגנה).

9.        ביני לביני ניהלו בעלי הדין משא ומתן לפשרה. בסופו של יום משא ומתן זה לא נשא פרי. בכל אותה עת האריכה אודר את תוקף הערבות המקורית (שהיה עד ליום 30.9.05), לבקשת קש"ת, מבלי לשנות את נוסחה. עיון בנספח יח' לבקשה מעלה כי הערבות הוארכה ארבע פעמים, בהתאם לכתבי ההארכה שצורפו, כאשר ההארכה האחרונה נעשתה ביום 28.8.08, וזאת עד ליום 1.10.09. 

10.        במהלך חודש נובמבר שנת 2008 הגישה קש"ת תביעה כספית נגד אודר בבית משפט השלום בפתח תקווה, אותה העמידה על סך של כ-2 מיליון ש"ח (להלן:"תביעת קש"ת"). התביעה נתמכה בחוות דעת שמאית מחודש ספטמבר 2008 (להלן: "חוות הדעת"). בחוות הדעת נטען כי אודר לא השלימה את ביצוע העבודות על-פי ההסכם וכן לא תיקנה ליקויים שהתגלו במבנה שבנתה. בשל כך, על-פי הנטען, נאלצה קש"ת להשלים עבודות רבות ולתקן ליקויים שאודר אמורה הייתה לתקנם ולא תיקנה. קש"ת טוענת (בסעיף 13(ג)) לתגובה שהוגשה מטעמה לבית משפט קמא) כי לא קיזזה את הנזקים בגינם דרשה את חילוט הערבות במסגרת החשבון הסופי שנערך לאודר. לדבריה, הסכום הנתבע בתביעתה מהווה את יתרת החוב של אודר כלפיה, לאחר שנלקחו בחשבון כל הסכומים להם זכאית אודר מחד גיסא, והופחתו הכספים המגיעים לה, מאידך גיסא.

יצוין כי בד בבד עם הגשת התביעה פנתה קש"ת לבנק, ביום 10.11.08, בדרישה לחילוט הערבות. 

11.        לאור זאת הגישה אודר לבית משפט קמא תביעה שבה הסעד העיקרי המבוקש הוא צו עשה להחזרת הערבות, דהיינו לביטולה (נספח ה' לבקשה). כמו כן הגישה היא בקשה לצו מניעה זמני למניעת מימושה של הערבות. ביום 24.11.08 דחה בית משפט קמא את הבקשה למתן צו מניעה זמני.