ג'בארין ואח' נ' משטרת ישראל ואח'

1. העתירה שלפנינו כוונה כלפי החלטתה של משטרת ישראל לדרוש התחייבויות שונות מהעותרים כתנאי להעברת גופותיהם של שלושה מפגעים שביום 14.7.2017 ביצעו את מתקפת הטרור באזור הר הבית שבה נפלו השוטרים כמיל שנאן ז"ל והאיל סתאווי ז"ל. בנוסף לכך, התבקש בה סעד שעניינו ביצוע נתיחה שלאחר המוות בגופות. העותרים הם הוריהם של המפגעים.

2. המשטרה מתנה את העברת הגופות לידי ההורים בהסכמתם של האחרונים לתנאים שבהם ייערכו הלוויות, הכוללים הגבלות שונות, ובכלל זה על מספר המשתתפים ושעת קיומן.

3. במהלך הימים האחרונים קיימנו ישיבות רבות שארכו שעות ארוכות במטרה להביא את הצדדים להסכמה על מתווה הלוויות, אולם ללא הועיל. לצערנו הרב, נותרו בין הצדדים מחלוקות שונות באשר לשעת קיום הלוויות ומספר המשתתפים בהן. משלא הצלחנו להביא את הצדדים להסכמה אין לנו מנוס אלא להכריע בעתירה שלפנינו.

4. אכן, לא ניתן לחלוק על כך שקיים בסיס לחששות המשטרה מפני הפרות סדר ודברי הסתה שעלולים ללוות את לוויות המפגעים. אולם, לא זו השאלה שעלתה בעתירה שבפנינו. אין ספק שבידי המשטרה סמכויות רבות בתחום של שמירה על הסדר הציבורי, והיא רשאית ואף חייבת לעשות בהן שימוש בכל הנוגע לאירועי התקהלות שיש בהם הפרות סדר, ככל שיש כאלה. עם זאת, העתירה העלתה שאלה אחרת – האם המשטרה מוסמכת להתנות את העברת הגופות לידי המשפחות בהסכמה למתכונת מסוימת של לוויה (להבדיל משאלת סמכותה לפקח על הסדר הציבורי לאחר מכן, שעליה אין חולק). על שאלה זו אין מוצא מלהשיב בשלילה. בעיקרו של דבר, אנו סבורים כי דין העתירה להתקבל ככל שהיא עוסקת בסעד העיקרי שהתבקש בה, מאחר שהמדינה לא הצביעה על מקור סמכות המאפשר לה להחזיק בגופות כתנאי להסכמה על מתווה הלוויות.

5. בראש ובראשונה, המשטרה ביקשה להסתמך על סעיפים 3 ו-4א לפקודת המשטרה [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן: פקודת המשטרה) כמקור סמכות למניעת העברתן של גופות המפגעים. אולם, לא מצאנו בעמדה זו ממש.

6. סעיף 3 לפקודת המשטרה אינו אלא סעיף כללי המגדיר את תפקידי המשטרה וקובע כי עליה לעסוק "במניעת עבירות ובגילוין, בתפיסת עבריינים ובתביעתם לדין, בשמירתם הבטוחה של אסירים, ובקיום הסדר הציבורי ובטחון הנפש והרכוש". אין בו מקור הסמכה עצמאי.

7. אכן, בשונה מכך, סעיף 4א לפקודת המשטרה כולל רשימת סמכויות המוקנות לשוטרים. אולם, אף בו לא מוקנית סמכות להימנע מהעברת גופות לצורך קבורה, מעבר להסדרים הקבועים בדין. על מנת להסביר את עמדתנו, בקצרה, ראוי להביא סעיף זה, הרלוונטי לענייננו, בלשונו:

"(א) מצא שוטר כי קיים חשש ממשי לפגיעה חמורה בביטחון הנפש או הרכוש, רשאי הוא –

(1)   להורות לכל אדם הנמצא באזור או במקום שבו קיים החשש האמור, הוראה סבירה הדרושה באופן חיוני לשם הצלת הנפש או הרכוש או למניעת הפגיעה, ובכלל זה להורות על מניעת גישה לאזור או למקום, או יציאה ממנו;