בעלות בנכס לפי ס' 34 לחוק המכר

המשנה לנשיא ש' לוין:

‎1. דיון נוסף בפסק הדין שניתן בע"א ‎5664/93: זהבה כנען נ' ‎United States of America, בו נדחה ברוב דעות ערעורה של העותרת לפנינו על פסק דינו של בית המשפטי המחוזי בתל-אביב-יפו. בפסק דינו קבע בית המשפט המחוזי כי המשיבה - ממשלת ארצות הברית של אמריקה - היא הבם של שני ציורים של הצייר ראובן רובין שהעותרת רכשה בשוק הפשפשים ביפו ושהעותרת לא קנתה בהם זכות בעלות מכוח סעיף ‎34 לחוק המכר, תשכ"ח-‎1968 (להלן - חוק המכר). לפיכך נדחתה תובענתה של העותרת למתן הצהרה הקובעת כך

‎2. מעשה שהיה כך היה: העותרת היא סוחרת בשוק הפשפשים ביפו. היא רכשה, תמורת ‎250 ש"ח, בתיווכו של סוחר, שגם לו חנות באותו שוק, שני ציורים מאת רוכלת - סוחרת אחרת בשוק - מרים מזרחי שמה - שנהגה למכור ממכוניתה טובין מיד שניה ובכללם ציורי "קיטש". לימים, לאחר שהסה את הציורים ממסגרותיהם לצרכי ניקוי מצאה העותרת כי הציורים מסומנים במדבקת המוזיאון היהודי בניו יורק וחתומים בשם ראובן. העותרת פנתה למשטרה ולמוזיאון לבירור הענין ועד מהרה נתגלה כי מדובר בשני ציורים מקוריים של האמן ראובן רובין. הציורים הושאלו לממשלת ארצות הברית לשם הצגתם בתערוכה של אמנות יהודית במוזיאון היהודי ומשם הם נעלמו. ממשלת ארצות הברית, אשר ביטחה את הציורים בביטוח עצמי, שילמה למוזיאון ישראל ולמר שמואל אנג'ל - הבעלים המקוריים של הציורים - את סכום הביטוח בסך ‎100,000 דולרים, עליו הוסיף המוזיאון היהודי עד ‎15,000 דולרים נוספים כהשתתפות עצמית.

השאלה שעמדה לדיון בערכאות שלפנינו ואשר עומדת גם במרכז המחלוקת בדיון נוסף זה היא: למי נתונה הבעלות בשני הציורים - האם לעותרת או למשיבה? המחלוקת סובבת סביב שאלת תחולתה של הוראת סעיף ‎34 לחוק המכר (המוגדרת גם כ"תקנת השוק") והמחלוקת הוכרעה, כאמור, לטובת המשיב.

‎3. טרם שאכנס לגופם של הדברים מבקש אני להעיר שהמחלוקת שלפנינו הצטמצמה במידה רבה לעומת הדיון בהליכים הקודמים. בבית המשפט המחוזי נדונו ארבע סוגיות: האחת - האם הוכיחה המשיבה את זכויותיה בציורים ובית המשפט השיב בהן; השניה - האם נקשר חוזה מכר בין העותרת לבין מים מזרחי ובית המשפט המחוזי השיב בלאו: חוזה מכר לא נקשר עקב טעות משותפת בנשוא המכר; השלישית - האם באה העותרת בגדרו של סעיף ‎34 לחוק המכר ובית המשפט המחוזי השיב בלאו מן הטעמים הבאים: מרים מזרחי אינה מי "שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר", לפי שאין ציורים כאה מסוג הציורים הנמכרים בשוק הפשפשים; ציורים מיצירותיו של ראובן אינם נמכרים כענין מקובל ורגיל ממכונית בשוק הפשפשים; רביעית - יהא בהיעתרות לתביעה משום עשיית עושר ולא במשפט.

שלושת השופטים שישבו לדין בערעור הסכימו לקביעת בית המשפט המחוזי כי בעלותה של המשיבה בציורים הוכחה וחלקו עליו בקביעתו כי עקב הטעות המשותפת לא נקשר חוזה. שניים מהשופטים (שופט הרוב השופט טל ושופט המיעוט השופט טירקל) היו בדעה שבשאלת "סוגו של הממכר", לענין סעיף ‎34 לחוק המכר, יש לראות את הציורים, כפי שנחזו בעת המכר - לעומת הציורים כפי שווים בפועל כסוג אחד. שופטת הרוב, השופטת שטרסברג-כהן - חלקה עליהם. עם זאת נכשלה העותרת בתביעתה מחמת מה שהוגדר על ידי שופטי הרוב - כהעדר "תמורה ממשית" והעדר כל יחס בין מה ששילמה העורת בעד הציורים לבין שווים בפועל. לענין השאלה אם עסקה גב' מרים מזרחי במכירת נכסים מסוג הציורים שנמכרו, מוכנים היו השופטים להניח שזו מכרה, בין היתר חפצי יד שניה ובכללם ציורים חסרי ערך ממשי. ואכן מפסק דינו של בית המשפט המחוזי אפשר ללמוד שזו מכרה במכוניתה תכולות של דירות, ובכללן גם ציורים. ענין עילת עשיית העושר שלא במשפט - שגם עליה סמך בית המשפט המחוזי - לא נתקבל על דעת בית המשפט העליון. השופטת שטרסברג-כהן העלתה מיזמתה את השאלה האם העובדה שאל מול קונה תם לב, עומד מבטח, צריכה להשפיע על ההכרעה בסכסוך, אך לא פסקה בה הואיל והטענה לא הועלתה על ידי בעלי הדין. כמו כן בוטלה קביעת בית המשפט המחוזי שעל המשיבה להשיב לעותרת את מחיר הציורים ששלמה, תוך הבעת משאלה שהמשיבה - שממילא ויתרה על הוצאותיה בערכאה הראשונה - תהיה מוכנה להשיב לעותרת את מה ששילמה.

‎4. בטיעוניהם של הפרקליטים בדיון הנוסף הצטמצמה המחלוקת עוד יותר. אין כבר חולקים על בעלותה של המשיבה בציורים. גם השאלה אם נוצר חוזה מכר, היכול לשמש בסיס ליצירת בעלות לפי סעיף ‎34 לחוק המכר, כבר חדלה לשמש נשוא למחלוקת ולפיכך אמנע מלחוות עליה כל דעה. אין ביהמשפט ככזה נזקק אלא לטענות בעלי הדין. השאלות האחרות שהתעוררו ב"סיבובים הקודמים", זולת זכותה של העותרת לפי סעיף ‎34 לחוק המכר כבר אינן מענייננו. סעיף ‎34 לחוק המכר קובע לאמור

"‎34. נמכר נכס נד על ידי מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר והמכירה היתה במהלך הרגיל של עסקיו, עוברת הבעלות לקונה נקיה מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת בממכר אף אם המוכר לא היה בעל הממכר או לא היה זכאי להעבירו כאמור, ובלבד שהקונה קנה וקיבל אותו לחזקתו בתום-ל".

מהיסודות השונים הנזכרים בסעיף ‎34 הנ"ל נותרו במחלוקת אך שלושה: א) האם מכר הציורים שבוצע נעשה על ידי "מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר"? ב) האם המכירה "היתה במהלך הרגיל של עסקיו"? ג) שאלת התמורה.

נראה לי שההכרעה בשתי השאלות הראשונות היא קלה יחסית.

(א) סוגו של הממכר. כזכור קבעה השופטת שטרסברג-כהן (שבענין זה היתה במיעוט) כי יש לראות ציורים מקוריים בעלי ערך רב כסוג שונה מציורי קיטש, ואין מי שמוכר ציורים מה"סוג" הראשון כמי שמוכר ציורים מה"סוג האחר". אני מסכים עם פרקליט העותרת שזהו פירוש מאולץ לדיבור "סוג" ובהמשך הדברים אתייחס לשאלה אם פרשנות מאולצת כזו היא אופציה פרשנית מותרת או רצויה. מבחינה לשונית גרידא - כך אני סבור - אין מקרא יוצא מידי פשוטו ולכאורה יש בפרשנות זו כדי לרוקן את סעיף ‎34 מהרעיון הטמון בו. אכן, אין חולק על כך, שיכול וסעיף ‎34 לחוק המכרחול גם על מי שקנה נכס גנוב. החל את כלל הפרשנות האמור גם במצב זה ויצא שיש להבחין בין מי שמוכר "דבר" שהוא גנוב, שהוא ממכר מ"סוג" אחד, לבין מי שמוכר "דבר" שאיננו גנוב שהוא "ממכר" מסוג אחר; והוא - אף כי כאשר הושלם חוזה המכר לא ידעו המוכר והקונה שהמדובר בנכס גנוב. ומה ההבדל, לענין זה בין המקרה האמור לבין המקרה שלפנינו שבו נפלה טעות משותפת לגבי ערכו של הממכר? אכן, שאלת ה"סוג" צריך ותיקבע לפי נתונים אובייקטיביים מלכתחילה ולא בדיעבד; לא זו אף זאת: גם לסיווג האובייקטיבי צריך להיות הגיון משלו - ציור גדול או ציור קטן? ציור בצבעי שמן או אקוורל? ספר דק או ספר עבה? סבור אני שבהעדר סיבה מיוחדת אין לסווג דבר אחד לסיווגי משנה ובמקרה שלפנינו לא מצאתי שקיימת סיבה מיוחדת.

(ב) המכירה "היתה במהלך הרגיל של עסקיו". פרופ' א. זמיר מסביר בספרו חוק המכר, תשכ"ח-‎1968 (בעמ' ‎696-7) כי אין מניעה שהעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר יעסוק גם במכירת נכסים אחרים, ואפילו אין צורך שהעיסוק במכירת הנכסים מסוגו של הממכר יהיה עיסוק עיקרי. לא זאף זאת: מכירת הנכסים אינה צריכה להיות בחנות או בבית עסק קבוע או נייד. לגישה זו - שאני מסכים לה - יש תימוכין בפסיקה: ע"א ‎11/78, 818/78 פ"ד לג(‎1) 309 וכן ע"א ‎120/87 תק-עליון ‎90(3), 5

נמצא שהמחלוקת בדיון נוסף זה מצטמצמת אך לשאלת התמורה הדרושה לענין סעיף ‎34 לחוק המכר.

‎5. יש והדין נדרש להכריע בין זכויות הקנין בנכס של שנים שהם תמי לב, כאשר מעורבים בענין צדדים שלישיים, למשל, כאשר באחת מחוליות הביניים הנכס נגנב. במקרים כאלה עשוי הדין להעניק עדיפות לקונה על פני הבעלים המקוריים של הנכס, והוא - אם רכש את הנכס ב"תום לב ובתמור". כך למשל נקבע בסעיף ‎10 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-‎1969 כי "מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום-לב על הרישום, יהיה כוחה של זכותו יפה אם הרישום לא נכון"; בדין נפסק כי לדיבור "תמורה" יכול ותהיה משמעות שונה במישור דיני הקנין ממשמעותו במישור היחסישבין צדדים לחוזה: ע"א ‎109/87 פ"ד מז(‎5) 1 בעמ' ‎21; לפיכך תהיה נטיית הפרשן במישור דיני הקנין שלא להסתפק בדרישה הפורמלית של התמורה אלא לקבוע שדרושה תמורה "ממשית" "שקולה" או "מלאה" (לאחר שמושג ה"תמורה" כשלעצמו נעלם מדיני החוזים והומר ב"גמירות דעת"). זהו ן גם בדיני השטרות (נדרשת לא רק תמורה אלא גם "ערך") ובדיני מסמכים סחירים בכלל: ע"א ‎230/70 פ"ד כח(‎1) 113. עד כה אין לי כל ויכוח עם שופטי הרוב בגלגול הראשון של הפרשה; אף לענין "תקנת השוק" שבסעיף ‎34 לחוק המכר הכריעו שופטי הרוב שיש צורך ב"תמורה ממשית" ואיי בתמורה "סמלית". הם סמכו על הספרות המשפטית ובעיקר על מאמרו של פרופ' מאוטנר: ‎M. Mautner: The Eternal Triangles of the Law Toward a Theory of Priorities in Conflicts Involving Remote parties - 90 Michigan Law Review, 1991-2, 95. לגישתו מהווה התמורה מרכיב שוואה לשם בדיקת מידת הפגיעה ואיתור הצד הנפגע יותר אם ישלל ממנו הנכס. לפי השקפה זו בכוחה של דרישת התמורה הממשית לשרת את האינטרס של מיזעור הנזק. "השוואת הנזקים הצפויים לצדדים" - כך קבעו שופטי הרוב בקבלם את השקפתו של המחבר - "מלמדת שהעדפת הקונה תגדיל את הנזק במידה ניכרת, בפער שבין ערכם האמיתי של הציורים לבין התמורה ששולמה על ידי הקונה. היא גם תשאיר בידי הקונה נכס שערכו עולה לאין ערוך על צפיותיה"; לפי השקפה זו יש למדוד את התמורה הנדרשת בגדר סעיף ‎34 לחוק המכר שלא לפי אמונתם של הצדדים לחוזה המכר בשעת עריכתו אלאבדיעבד, לאחר שנתברר בפועל מהו שוויו האמיתי של הממכר. מנגד סבר שופט המיעוט שיש לקבוע אם היתה תמורה ממשית לממכר לפי קנה המידה של יום עריכת חוזה המכר ולפי הנתונים שהיו ידועים אז. "פרשנות אחרת..." - כך קבע שופט המיעוט - "תכביד על הניידות של נכסי דלא ניידי (צ"ל - דניידי) עד כדי פגיעה בחופש המסחר. אכן מול אלה עומדת זכות הבעלות של הבעלים המקורי ... אולם כאשר מדובר בנסיבות יוצאות דופן של טעות משותפת נדירה לגבי הסוג והתמורה יש להעדיף גישה שפגיעתה בציבור הרחב חמורה פחות. קביעתו של כלל, החל גם בנסיבות יוצאות מן הכלל כמו במקרה שלפנינו, עלולה לגרום לתוצאות מרחיקות לכת".

במחלוקת שנפלה בין חברי הנכבדים בגלגול הראשון של הפרשה דעתי היא כדעת המיעוט. אני מסכים עם פרקליט העותרת שמאמרו של פרופ' מאוטנר מתאר לשיטתו, מודל כללי רצוי במשפט האנגלו-סקסי ואין בו התייחסות למשפט הישראלי בכלל ולסעיף ‎34 לחוק המכר בפרט. לדעתי אין למדוד את המורה הנדרשת לענין סעיף ‎34 הנ"ל בקנה המידה של "בדיעבד" ויש לי אפילו ספק אם לעניינו יש צורך ב"תמורה ממשית". דרך הליכתה של הנמקתי תהיה בשלבים ונדבך על גבי נדבך. ראשית, אתייחס למשפט ההשוואתי, על מקומו בסוגיה שלפנינו ועל מה שאפשר או שאי אפשר ללמוד ממנו; שנית,אתייחס לפרשנות המילולית של סעיף ‎34 לחוק המכר ועל מה שניתן ללמוד ממנה; שלישית, אסקור את מקורו ההסטורי של סעיף ‎34 הנ"ל, על משמעותו ועל השתלבותו בדיני הגזל של פקודת הנזיקין [נוסח חדש]; רביעית, אסקור את הרציונל העומד בבסיס סעיף ‎34 הנ"ל, הן בהיבט הרחב והןקור להכשרת עסקאות שיש בהן משום רכישת מציאות בשוק פתוח או במקום אחר שנועד לכך; חמישית, אומר כמה מילים על תפקיד הפרשן בפרשנות סעיף ‎34 לחוק המכר; ששית, אפרט מה הן מסקנותי לגבי נסיבות המקרה הנוכחי.‎6. מחקר השוואתי חשיבות רבה בו לפיתוח המשפט, להרחבת אופקים ולעיתים לקביעת מתווים לנורמות חדשות. מחקר השוואתי בפסק דין נועד למטרות מצומצמות יותר: מקום שבו הפתרון בדין הקיים הוא סתום או שנוי במחלוקת, אפשר לשאוב השראה מפתרונות שניתנו באותה סוגיה במדינות אחרו; לעיתים, עצם העובדה שבדין המשווה ניתן פתרון שונה בסוגיה מסויימת יש בה כדי לחדד את הפתרון שניתן באותה סוגיה בשיטתנו המשפטית ודווקא להדגיש את השוני. עם זאת אין להפוך בפסק דין את המחקר המשווה עיקר; כי בסופו של דבר חוזרים אנו אל המחוקק שלנו, אל כללי הפרשנות שלנו, אל הפרשנות המילולית לעומת הפרשנות התכליתית ועל מגמתו הטבעית של הפרשן למצוא לסוגיה שלפניו פתרון צודק במסגרת הדין הקיים.

קראתי את כל החומר ההשוואתי שהומצא לנו ונראה לי שמי שמחפש מקור לא אכזב בדיני האומות בסוגיה שלפנינו יוכל למצוא את רובו בשני מקורות אלה: א) בספר שיצא בשנת ‎1921 בהוצאת אוניברסיטת קיימבריג': ‎J. Walter Jones: Bona Fide Purchaser for Value of Goods Improperlybtained, שהדפסה חדשה שלו יצאה בשנת ‎1987 (להלן - ‎Jones). ב) מאמר משנת ‎1960 Daniel E. Murray: Sale in Market Overt (1960) International and Comparative Law Quaterly, Vol. 9, 2

מקורות אלה סוקרים את הסוגיה שלפנינו בשיטות המשפט העתיקות והמודרניות על כל היבטיה והם מצביעים על פתרונות שונים שניתנו בשיטות משפט שונות להתחרות בין הבעלים המקורי לבין הקונה בתום לב. נזכיר לענין זה את שיטות המשפט המבוססות על קוד נפוליאון (סעיפים ‎2279 2280-. לפי שיטות אלה הרי לגבי מיטלטלין שווה החזקה לזכות בעלות. עם זאת זכותו של הבעלים המקורי לטרוף את הנכס מהקונה בתוך תקופת ההתיישנות ואם נקנה הנכס בשוק או במכירה פומבית זכאי הקונה להשבת המחיר; השיטות המבוססות על המשפט הגרמני המבחינות בין המקרים שבהם נפרד הבעלים המקוריים מהנכס מרצונו לבין המקרים שבהם נפרד ממנו שלא מרצונו, שרק במקרה הראשון עשוי הקונה לרכוש בעלות אם קנה את הנכס בתום לב (ראה סעיפים ‎932 עד ‎934 ל- ‎BGB); שיטה זו דומה להילכת השוק הפתוח בדיני המשכון בישראל: סעיף ‎5 לחוק המשכון, תשכ"ז-‎1967. שיטפט באיטליה המכירה בשיטת השוק הפתוח בדומה לשיטת המשפט בישראל (סעיפים ‎1153 ו-‎1155 לקוד האזרחי האיטלקי) והמסירה את המגבלות הקיימות בדין הצרפתי על הכלל ש"חזקה שווה בעלות". שיטת המשפט העברי המזכה את הבעלים המקורי בזכות לטרוף את הנכס מהקונה, כנגד תשלום המחירראה א. שטרוזמן: תקנת השוק במשפט העברי, הפרקליט ל"ד, תשמ"א-תשמ"ב עמ' ‎353, הכולל אסופת מקורות), ובלבד שהבעלים לא התייאש מהנכס.‎7. ככל שההשוואה מתייחסת לדין האנגלי יש לזכור שתקנת השוק, לפי הדעה המקובלת, יסודה במנהג הסוחרים. אמנם לא ניתן היה לרכוש בעלות בחפץ מידי מי שהחזיק בו שלא כדין, אולם אקט הרכישה שימש לסתירת חזקת הגניבה שעמדה כנגד מי שהחזיק בידיו חפץ שעד לאחרונה הוחזק בידי אח, ראה: ג'ונס בעמ' ‎34. כאשר נערכה העסקה בשוק הפתוח בפני קהל העוברים והשבים יכול היה הרוכש להוכיח כי רכש את החפץ שבידו כדין ובכך להעמיד לעצמו, ביתר קלות, הגנה מפני חזקת הגניבה. מעניין לציין בהקשר זה כי לעתים נדרשה גם הוכחת תשלום אגרת כניסה לשוק (אגרת מסחר) לידי בעל הזיכיון שהפעילו. ככל הנראה, ראשיתו של הכלל לפיו רכישה בשוק הפתוח מקנה גם זכות טובה בחפץ, למרות שבידי המוכר לא היתה זכות טובה כזו, בתקופה שתחילתה בסוף המאה השלוש-עשרה וסופה בראשית המאה החמש-עשרה. הטעם העיקרי שעמד ביסוד הכלל היה הרצון לפתח את המסחר על מנת להגדיל את הכנסות בעלי האחוזות מתשלומי אגרת מסחר. רק בשלב מאוחר יותר הבינו הסוחרים את חשיבותו של הכלל האמור להגנה על המסחר ולחיזוקו, ובבוא העת נוספה לכלל גם דרישת תום הלב כאמצעי לתחום את גבולותיו. תחולתו של הכלל הורחבה גם ביחס לחנויות בעיר לונדון (קרי, מחוץ לתחומי השוק) אך הוגבלה לאותם החפצים שבעל החנות עסק כרגיל במכירתם.

הדין הסטטוטורי האנגלי בסוגיה שלפנינו נכלל תחילה בסעיף ‎22(1) ל-‎Sale of Goods Act, 1893 (על ההבדלים בין הוראה זו והוראת סעיף ‎34 לחוק המכר, ראה: דניאל פרידמן: הערות בדבר זכויות הבעלים המקורי כלפי צד שלישי לאור החקיקה הישראלית החדשה, עיוני משפט ד', חוב'עמ' ‎245, 251 - להלן פרידמן). סעיף זה הוחלף בסעיף ‎22(1) ל-‎Sale of Goods Act, 1979 ובוטל כליל באנגליה בשנת ‎1995. דין השוק הפתוח עדיין קיים בקולומביה הבריטית שם כולל הדין כמה הוראות מעניינות: כאשר למוכר זכות הניתנת לביטול הטובין והוא לא עשה בה שימוש בשלמת המכר, זוכה הקונה בתום לב וללא ידיעה בזכות בטובין (סעיף ‎23 ל-‎Sale of Goods Act, 1979, שתקף גם כיום בחוק האנגלי), אולם אם הטובין נגנבו והגנב הורשע בדין יחזור הממכר לבעליו המקורי אפילו נמכר בשוק פתוח (סעיף ‎24(1) Sale of Goods Act. שבוטל בדין האנגלי ידי ה-‎Theft Act 1968). לעומת זאת אם נתקבלו הטובין במרמה או בדרכים בלתי חוקיות אחרות, שאינן עולות כדי גניבה, הם לא יוחזרו לבעלים המקורי, אפילו הורשע הגנב (סעיף ‎24(2))

‎8. העולה מהחומר ההשוואתי המצומצם (והחסר) שהבאתי לעיל הוא שלסוגיה שלפנינו פתרונות שונים בשיטות המשפט השונות ושאין לראות את האמור בסעיף ‎34 לחוק המכר כתופעה חריגה או יוצאת דופן. בהמשך הדברים יהיה עלי לבדוק את הטקסט של סעיף ‎34, בנושא התמורה הן לפי פרשנותמילולית והן על רקע תכליתו. אכן, מעבר לסקירה הקצרה שהבאתי לעיל, איני רואה טעם להמשיך ולהפנות לדין ההשוואתי.