בית המשפט לא יפסוק בעניין זכייה במכרז שהפכה לעניין תיאורטי

השופטת א' חיות:

           בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים, בו נדחתה עתירת המערערת נגד החלטת ועדת המכרזים של המשיבה 1 להכריז על המשיבה 2 כזוכה במכרז לביצוע עבודות תשתית.      

העובדות הצריכות לעניין

1.        המשיבה 1 (להלן: הרכבת), חברה ממשלתית שחוק חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 חל עליה, פרסמה ביוני 2004 מכרז לביצוע עבודות תשתית להכפלה ולשדרוג של מסילת נען-באר שבע-קטע ב' (מכרז מס' הנ/קב/04/05). למכרז צורף כתב כמויות וכל מציע נדרש לפרט את המחיר ליחידה המוצע על ידו עבור כל פריט בכתב הכמויות. עבודות התשתית נשוא המכרז כללו, בין היתר, חפירה או חציבה של עפר בשטח העבודות והעברתו לאתר שפך מאושר, שמיקומו ייבחר על ידי הוועדה הארצית לתשתיות לאומיות (להלן: הות"ל). כפועל יוצא מכך נכללו עבודות אלה בכתב הכמויות (סעיף 01.01.02.010). במפרט הטכני המיוחד שצורף למכרז הובהר בהקשר זה בסעיף 01.35 כי עבודות חפירה וחציבה של עפר הנזכרות בסעיף 01.01.02.010 לכתב הכמויות כאמור, כוללות פינוי של העפר לאזור השפך שייקבע ככל שמרחק ההובלה מאתר החפירה ועד אזור הסילוק לא יעלה על 25 ק"מ בקו אווירי. עוד הובהר במפרט כי הסעיף הבא בכתב הכמויות - סעיף 01.01.02.020 (להלן: סעיף תוספת הפינוי) - נועד לפירוט הצעת מחיר עבור הרחקת עודפי החפירה למרחק העולה על 25 ק"מ מאזור התוואי הנחפר, אם וככל שהות"ל תחליט על אתר פינוי במרחק כזה. ובלשון המפרט:

01.35 תוספת מרחקי הובלה

כתוצאה מהדרישה שהות"ל אמורים לאשר את מיקום אזורי סילוק עודפי החפירה, הנהלת הרכבת מצאה לנכון להקטין את חוסר הודאות לגבי מרחקי ההובלה כדלקמן:

א.    הנהלת הרכבת תנסה למצוא שטחים עד מרחק 25 ק"מ קו אווירי מאזור התוואי הנחפר לסילוק עודפי החפירה. מרחקי ההובלה הנ"ל כלולים במחיר היחידה בסעיף 01.01.02.010.

ב.    במידה ואזור סילוק עודפי החפירה יגדל מעבר למרחק קו אווירי תאורטי של 25 ק"מ ישולם לקבלן תוספת למרחקי ההובלה כאשר היחידה שתשולם אך ורק מעבר למרחק של 25 ק"מ.

...

           על פי תנאי המכרז, החומר החפור הוא רכושה של מדינת ישראל, לרכבת או לקבלן המבצע אין כל זכות בו, והות"ל היא הרשות המוסמכת לקבוע את מיקומו של האתר אליו יש להרחיקו. בסעיף 01.01.02.010 לכתב הכמויות, העריכה הרכבת את כמות החומר החפור ב-550,000 מ"ק, אך בסעיף תוספת הפינוי נתבקשה הצעת מחיר להרחקת 1,000,000 מ"ק לקילומטר, נתון המשקף (על דרך ההערכה) מכפלה של כמות החומר החפור במרחק הנוסף, העולה על 25 ק"מ (מרחק שבעת פרסום המכרז לא היה ידוע).

2.        למכרז הוגשו עשר הצעות ובהן הצעתה של המערערת והצעתה של המשיבה 2 (להלן: מי ערד). ועדה מקצועית בראשות מנהל אגף הביצוע של הרכבת (להלן: הוועדה המקצועית) קבעה כי הצעתה של המערערת, הצעתה של מי ערד וכן הצעות נוספות שאינן מעניינו של הליך זה עמדו בתנאים המקדמיים שהציב המכרז. עוד קבעה הוועדה כי הצעתה של מי ערד (41,629,054.80 ש"ח לא כולל מע"מ), היא ההצעה הזולה ביותר מבין ההצעות שהוגשו, אך חרף זאת המליצה שלא להכריז עליה כהצעה הזוכה נוכח ניסיון שלילי שהיה לרכבת עם מי ערד בפרויקט אחר שביצעה עבורה, בכל הנוגע לעמידה בלוח זמנים וכן הגשת חשבונות מנופחים על חריגים, עצירת העבודה בשל ניסיון לאלץ את הרכבת לתוספת תשלום וסכסוכים בין מי ערד לקבלני המשנה שלה. הוועדה המקצועית אף הביעה חשש באשר ליכולתה של מי ערד לעמוד בביצועו של הפרויקט נשוא המכרז בנוסף על שלושה פרויקטים אחרים שביצעה מי ערד באותה עת יחד עם חברת ה.א.ל ערד עבור הרכבת. כמו כן ציינה הוועדה המקצועית כי מחירים שונים שבהם נקבה מי ערד בכתב הכמויות אינם סבירים. הוועדה התייחסה בהקשר זה, בין היתר, ל"מחיר השלילי" בסך 6.86- ש"ח (מינוס שישה שקלים ושמונים ושש אגורות) שנקבה מי ערד בסעיף תוספת הפינוי עבור פינוי מ"ק אחד של עפר לכל קילומטר נוסף מעבר ל-25 הקילומטרים הראשונים. הוועדה המקצועית סברה כי "הקבלן [מי ערד] לא יוכל לעמוד במחירי הצעתו במידה ויידרש לפנות חומר חפור כאמור בסעיף זה",  שמשמעותו אינה אלא כי מי ערד תשלם לרכבת כספים על פי פריט זה במקום לקבל תמורה על הרחקת החומר החפור. הוועדה המקצועית הייתה ערה לכך שגם אם לא ייושם סעיף זה הצעתה של מי ערד היא הזולה ביותר ועומדת על 48,489,054 ש"ח, אך למרות זאת סברה כי אין למסור למי ערד את ביצוע העבודה, בשל מכלול הנימוקים שפורטו לעיל. ההצעה הזולה הבאה אחריה הייתה הצעתה של המערערת (49,876,950.14 ש"ח לא כולל מע"מ), אשר נקבה בסעיף תוספת הפינוי מחיר של 0.01 ש"ח למ"ק לקילומטר. למען שלמות התמונה יצוין כי האומדן שקבעה הרכבת לגבי המכרז כולו עמד על 59,944,071.50 ש"ח (לא כולל מע"מ). לפיכך, הייתה הצעתה של מי ערד נמוכה ב-30.5% מן האומדן, ואילו הצעתה של המערערת הייתה נמוכה ממנו ב-16.7%.

3.        ועדת המכרזים החליטה שלא לאמץ את המלצות הוועדה המקצועית כלשונן והורתה לה לקיים הליך הבהרות מפורט עם מי ערד בכל הנוגע לניסיון העבר וכן בכל הנוגע להסתייגויות שעלו באשר לתמחור הצעתה. בפגישת ההבהרה שזימנה הוועדה המקצועית על פי הנחיית ועדת המכרזים ציינה מי ערד כי היא עומדת במחירי הצעתה וכי ביכולתה לבצע את העבודות במחירים אלה. אשר ל"מחיר השלילי" בסעיף תוספת הפינוי, טענה מי ערד כי היא מעריכה שלא יהיה עליה לפנות את עודפי העפר למרחק העולה על 25 ק"מ מאתר העבודה וכי הגיעה לסיכום עקרוני בדבר פיזור עודפי העפר עם שני מקומות הקרובים לאתר. בתגובה לכך הבהירה הוועדה המקצועית למי ערד כי כל עודפי החפירה שייכים למינהל מקרקעי ישראל וכי הות"ל עשויה לדרוש את פינויים לאתרים במרחק העולה על 25 ק"מ מאתר העבודה, על כל המשמעות הכספית הכרוכה בכך מבחינת מי ערד לפי הצעתה. בעקבות כך ביקשה מי ערד לתקן את הצעתה בסעיף תוספת הפינוי ולהעמידה על מחיר "אפס", אך נענתה בשלילה. זמן קצר לאחר מכן התקיימה פגישת הבהרה נוספת, במהלכה התייחסה מי ערד לפרויקטים הנוספים אותם ביצעה באותה עת והדגישה כי אין לה כל קושי לבצע את העבודות נשוא המכרז במקביל אליהם. באשר לניסיון העבר ציינה מי ערד כי הבעיה שהתעוררה הייתה בעיה נקודתית שנפתרה במהלך הביצוע וכי מאז אין היא עובדת עוד עם קבלני המשנה שגרמו לקשיים באותה עת. בתום פגישת ההבהרה הנוספת המליצה הוועדה המקצועית לוועדת המכרזים לדרוש ממי ערד הבהרה בכתב באשר ליכולתה לעמוד במחירים שנכללו בהצעתה ובעקבות המלצה זו אכן פנתה היועצת המשפטית של הרכבת אל מי ערד וביקשה הבהרה בכתב בנושא זה, תוך שהיא מפנה את תשומת ליבה למשמעותו הכספית של "המחיר השלילי" בסעיף תוספת הפינוי וכן לכך שהרכבת רשאית להגדיל את הכמויות הנקובות במכרז. בתשובה הודיעה מי ערד כי היא עומדת בכל מחירי הצעתה והתחייבה לבצע את העבודות נשוא המכרז בהתאם לכל תנאי המכרז ובמחירים שהציעה בכתב הכמויות.

4.        ביום 1.11.2004 ובעקבות הליך ההבהרות שפורט לעיל, קבעה ועדת המכרזים כי הצעתה של מי ערד היא ההצעה הזוכה במכרז, בהיותה ההצעה הזולה ביותר המקיימת את תנאי המכרז. הוועדה ציינה בהחלטתה כי העובדה שהצעת מי ערד זולה באופן ניכר מן האומדן שקבעה הרכבת לביצוע העבודות נשוא המכרז, אינה מחייבת מבחינה משפטית את דחיית ההצעה וכי הוועדה שוכנעה שהעבודה תבוצע כהלכה. אשר להצעת "המחיר השלילי" בסעיף תוספת הפינוי, קבעה ועדת המכרזים כי אין בו כדי להצדיק את פסילת ההצעה, ונימקה זאת באומרה כי "אף אם תחושב הצעתה של החברה [מי ערד] בהתאם לערך המקסימלי לפי המחיר הכולל בהצעה (היינו, אף אם הסעיף הרלוונטי בכתב הכמויות לא יבוצע והחברה לא תדרש להשיב לרכבת כספים בשל העובדה שנקבה בערך שלילי) עדין הצעתה הכוללת היא הזולה ביותר".

פסק דינו של בית משפט קמא

5.        המערערת לא השלימה עם החלטה זו של ועדת המכרזים ועתרה לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים להורות על ביטולה, להכריז על הצעתה שלה כהצעה הזוכה וכן להורות כי יש למסור את ביצוע העבודות לידיה. בעתירה טענה המערערת כי החלטתה של ועדת המכרזים איננה סבירה שכן "המחיר השלילי" בו נקבה מי ערד בהצעתה בסעיף תוספת הפינוי, מנוגד לתנאי המכרז, נגוע בתכסיסנות פסולה ופוגע בשוויון בין המציעים. עוד נטען כי לא היה מקום לזכות את מי ערד במכרז נוכח ניסיון העבר השלילי בעבודה עימה. בד בבד עם הגשת העתירה הגישה המערערת בקשה למתן צו ביניים אשר ימנע את ההתקשרות בין הרכבת למי ערד עד להכרעה בעתירה. בדחותו את הבקשה קבע בית המשפט (כב' השופט י' זפט) כי בנסיבות העניין ובשל מאזן הנוחות נוטה הכף כנגד מתן הצו, אך הוסיף כי "[]העתירה מגלה סיכויי זכייה" וכי "[]הצעת מחיר שלילי אינה מתיישבת עם תנאי המכרז ופוגעת מהותית בעקרון השוויון". חרף דחיית הבקשה לסעד ביניים הודיעה הרכבת כי היא מעכבת מיוזמתה את ההתקשרות עם מי ערד עד למתן פסק דין בעתירה.

           ביום 18.5.2005 דחה בית משפט קמא (כב' השופטת מ' רובינשטיין) את העתירה לגופה ובפסק דינו קבע כי החלטתה של ועדת המכרזים הינה סבירה ומצויה במתחם שיקול הדעת הנתון לרכבת ועל כן אינה מגלה כל עילה להתערבות. בית המשפט הוסיף וקבע כי:

[ההחלטה] ניתנה בתום לב וללא הענקת עדיפות למתחרה כלשהי, ותוך בחינה יסודית עם המשיבה [מי ערד] של כל הנושאים הרלבנטיים שכללו כמובן גם את הנושא של המחיר וחישובו. הרכבת לא התעלמה מסוגית המחיר השלילי וערכה הליך הבהרות מקיף שכלל בדיקת כושרה של המשיבה.

           עוד ציין בית המשפט כי על פי ההלכה הפסוקה יש להבחין בין תכסיסים לגיטימיים לתכסיסים בלתי לגיטימיים וכי תכסיסנות שיש בה כדי לגרום לפסילת הצעה על הסף חייבת להיות טבולה ברמייה, באי יושר ובחוסר תום לב. אשר לטענה בדבר ניסיון העבר השלילי, נקבע כי בנושא זה התקיימה בוררות בין הרכבת לבין מי ערד, בה זכתה מי ערד. הרכבת הגישה אומנם בקשה לביטול פסק הבורר אך זו טרם הוכרעה ומכל מקום, כך הוסיף בית המשפט וקבע "אין להעלות נגד המשיבה [מי ערד] טענה הנתלית בנסיון העבר, כביכול". מטעמים אלה דחה בית משפט קמא את העתירה והותיר את החלטת ועדת המכרזים על כנה. על פסק דין זה הוגש הערעור שבכאן.

טענות בעלי הדין בערעור