בירור יוחסין

 בפנינו בקשה להיתר נישואין.

תיאור העובדות:

הורי המשיבים [מ'] ו[מ'] נישאו כדת ולהם בן משותף ושמו [ד'] שנולד בי"א שבט תשנ"ד (23.1.94). הצדדים התגרשו ביום כח שבט תשנ"ו (18.2.96) ולאחר מכן חזרו לחיות יחד ונולדו להם שני ילדים נוספים הבן [א'] נולד בי"ז אב תשנ"ז (20.8.97) והבת [ש'] ילידת ג' אלול תשס"ח (3.9.08) מזה כתשע שנים שנפרדו הצדדים סופית.

לאחר שנפרדו האם הכירה אדם אחר ממנו התעברה וביום ה' אלול תשע"ה (20.8.15) ילדה בן נוסף [ל']. שני ההורים הצהירו כי לא שמרו על טהרת המשפחה בחייהם המשותפים.

בהתאם להחלטת בית הדין מיום י"ט כסלו תשע"ז (19.12.16) נדרש בית הדין בהרכב המיוחד ליוחסין לברר את מעמד הבן [ל'].

דיון והכרעה:

כאמור, לאחר שהצדדים התגרשו חזרו לחיות יחד ושוב נפרדו ולאחר מכן האם ילדה בן מאחר. ולפיכך יש לדון האם כאשר חזרו לחיות יחד נחשב שחזרו ונישאו זה לזה, שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, וגמר ובעל לשם קידושין, ומעתה כשהאם ילדה בן מאחר יש לדון אודות מעמדו, או שמא אין כאן חשש קידושין.

אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות

והנה מבואר ברמב"ם (הלכות גירושין פרק י הלכה יט) ובשולחן ערוך (אבן העזר סימן קמט סעיף ה) שהמחזיר גרושתו אינו עושה בעילתו בעילת זנות ובועל לשם קידושין. וביאר האור שמח (שם) שדעת הרמב"ם שרק במחזיר גרושתו אמרינן חזקה זו, לפי שלא מחמת חומר האיסור דבעילת זנות אמרינן חזקה זו שבעל לשם קידושין, אלא רק משום שבאשתו יש לתלות שאם חזר ובא עליה מתחרט הוא על הגט שנתן, וביאתו הינה לשם קידושין, ואין זה מחמת חומר האיסור.

הן אמת, שמבואר ברדב"ז (ח"א סימן שנ"א והובא בפתחי תשובה סימן קמ"ט סק"ב) שבאישה שפרסה נידה לא שייך לומר אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, שהרי ממה נפשך, אם נזהר הוא מאיסור נדה – ממילא לא בעל כלל, ואם אינו נזהר מאיסור נדה – ודאי שלא בעל לשם קידושין, שהרי אם לא חש לאיסור כרת וודאי שלא חש לבעילת זנות עיין שם.

אמנם לפי דברי האור שמח בביאור הרמב"ם, ברור שאף כאשר היתה האישה נדה אמרינן שבעל לשם קידושין, שהרי לא מחמת חומר האיסור אמרינן הכי אלא משום שיש לתלות שרצונו לחזור ולהתקשר עמה שתהיה אשתו, וחוזר בו מהגט, וכיון שבנדה תופסין קידושין, ודאי לשם קידושין בעל.

ואכן באור שמח שם כתב שדברי הרדב"ז המחלק בין אם היתה נדה באותה שעה או לא, אינם אלא לדברי הגאונים שאפילו בפנויה דעלמא אמרו חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, וטעמייהו משום חומר איסור דפנויה, ובזה יש מקום לחלק דהיכא שעבר על איסור חמור דנדה ודאי לא אכפת ליה באיסורא דזנות ולא כוון לשם קידושין. אבל לשיטת הרמב"ם שרק במחזיר גרושתו אמרינן אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, שוב אין מקום לסברא זו ולעולם חזר ובעל לשם קידושין מאחר ומתחרט הוא על הגט שנתן.

ובאבני מילואים (סימן לג סק"א) הוכיח מתשובת הרשב"א (בחדשות סימן קסב) דלא סבירא ליה כרדב"ז, שהרי כתב שם הרשב"א, דאף במקום שאסורה לבעל ולבועל, אפילו הכי כיון שקידושין תופסים בה מהתורה, אם עבר ובא עליה אמרינן אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. ולמד מדבריו האבני מילואים שאף כאשר האישה נדה כיון שקידושין תופסים בה אמרינן דגמר ובעל לשם קידושין ולא לשם זנות, ולא כהרדב"ז עכת"ד.

העולה לכאורה מדברי האור שמח והאבני מילואים, שבנדון דידן היה מקום לחוש לקידושין.

עדי יחוד וביאה

אמנם יש לדחות שהרי מבואר שם בשולחן ערוך (סעיף א) דחזקה זו שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות נאמרה רק כאשר בא עליה בפני שני עדים או שגלוי לכל שבא עליה כגון שנשאה. ויתרה מזו כתב בפתחי תשובה (סק"ג) בשם תשובת הרדב"ז (חלק ד סימן ד) שאף אם נתייחדו בפני עדים שרואים אותם, אם הם אינם רואים את העדים – אינו כלום, ואפילו אם יאמר אחר כך שבעל לשם קידושין, ודבר זה נאמר ונשנה שם (סימן ערה) ע"ש. 

וכן מבואר עוד בשו"ת בית אפרים (אבן העזר סימן מא) שכתב:

הא ודאי דהא דאמרינן הן הן עידי יחוד ואין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, היינו כיון שיש עידי יחוד לפנינו והיו שם כשנתייחדו, דבזה אמרינן לא שביק התירא ואכל איסורא כיון שבידו לעשות תיכף בעילת מצוה. מה שאין כן כשאין ידוע לנו אם היו שם עידי יחוד, אין לנו לומר דמסתמא היו שם עידי יחוד ובעל בפניהם לשם קידושין. עיין שם.

וכן הסכים גם בשאגת אריה בתשובה שהובאה בשו"ת בית אפרים (סימן מב) והיא לו נת'פסה גם בשו"ת שאגת אריה (הוספות סימן א) שכתב: