ביילוסנט ואח' נ' ועדת ערר מחוזית לתכנון ובניה מחוז דרום ואח'

פסק דין

מדובר בשתי עתירות מנהליות, האחת, עת"מ 26267-01-12 (להלן "העתירה הראשונה"), אשר עניינה ביטול החלטת וועדת הערר (להלן "המשיבה 1") מיום 23.11.11, ביטול החלטות הוועדה המקומית (להלן "המשיבה 2") מיום 05.07.11 ומיום 17.08.11, קביעה כי הקמת מרכז מסחרי במרכז תחבורה ואחסנה באזור התעשייה הדרומי, מנוגדת לתכנית מתאר אשדוד ולמדיניות התכנון הארצית, וקביעה כי לא ניתן להקים מרכז מסחרי במרכז תחבורה ואחסנה ללא הפקדה ואישור של תכנית מפורטת בסמכות הוועדה המחוזית. האחרת, עת"מ 50537-02-13 (להלן "העתירה השנייה") עניינה , ביטול החלטת המשיבה 1 מיום 16.01.13 לפיה נדחה ערר העותרות בנימוק שלא קיימת החלטה חדשה של הוועדה המקומית, המאוחרת להחלטתה מיום 17.08.11, בדבר הוצאת היתר להקמת המרכז המסחרי בכפוף לשינויים עליהם הורתה המשיבה 1 ביום 23.11.11.

לעתירות האמורות, קדמה עתירה נוספת אשר הוגשה למוטב זה, בתיק עת"מ 5616-03-10 (להלן "פרשת נטלי אדרי ואח' ") , אשר עיקרה היה תקיפת חוקיות היתרי הבנייה, להקמת מרכז מסחרי במתחם המסווג כמרכז תחבורה ואחסנה, בעיר אשדוד. בפסק הדין מיום 08.01.2012 דחה בית משפט זה את עתירת העותרים.

1. רקע והליכים קודמים

ביום 22.12.09 הגישו המשיבות 3 ו- 4 בקשה, אשר תוארה כ"בקשת הקלה לניוד כ- 4,850 מ"ר, שהם 15% מזכויות קיימות בקומות העליונות, לקומת הקרקע, לצורך שינויים בהיתר להקמת מרכז מסחרי, ובמסגרת השטחים המותרים לבנייה במגרש".

העותרים, הגישו התנגדות לבקשה זו וביום 05.07.11 התקיים דיון בהתנגדות. ביום 20.07.11 הומצא לב"כ העותרים פרוטוקול הדיון מיום 05.07.11, הכולל את נימוקי החלטת המשיבה 2, לדחיית ההתנגדות. ביום 16.08.11 הגישו העותרים ערר על החלטת המשיבה 2. ביום 01.09.11 הומצאה לב"כ העותרים החלטת המשיבה 2 מיום 17.08.11, המתייחסת לבקשה מתוקנת להיתר שינויים לבינוי מרכז מסחרי, שהוגשה ביום 17.07.11 על ידי המשיבה 3. המשיבה 1 התירה לעותרים להגיש ערר נוסף, המכוון נגד ההחלטה מיום 17.08.11 , וקבעה את הדיון בשני העררים במשותף. ביום 23.11.11 , דחתה המשיבה 1 את שני העררים ולפיכך הוגשה העתירה הראשונה.

בהמשך לאמור, ביום 12.08.12 הופק היתר בניה התואם את בקשת ההקלה שהגישו המשיבות 3 ו- 4. העותרים הגישו ערר נוסף למשיבה 1 כנגד החלטה חדשה של המשיבה 2, המאוחרת להחלטתה מיום 17.08.11, מכוחה הוצא, לטענתם, היתר הבניה ביום 12.08.12.

ביום 16.01.13 דחתה המשיבה 2 את הערר וקבעה כי "העוררים לא הציגו כל החלטה של הוועדה המקומית או של רשות הרישוי מתאריך מאוחר ליום 17.08.11 עת אכן נדונה ואושרה הבקשה להיתר על ידי הוועדה המקומית". ועוד "במקרה שבפנינו כאמור, הסעיף הספציפי מאפשר זכות ערר רק על החלטה של מוסד התכנון, וכאמור, בעניינינו, אין החלטה חדשה לאחר יום 17.08.11, המעניקה זכות ערר לעוררים". לאור האמור, הגישו העותרים את העתירה השנייה.

2. לטענת העותרים:

העותרים הם בעלי נכסים ועסקים בעיר אשדוד, הרואים עצמם חשופים לפגיעה קניינית או כלכלית מהקמת המרכז המסחרי האמור.

ביום 07.10.2008 הוצאו שני היתרי בנייה. האחד מאפשר הקמת מבנים למסחר ופיתוח המגרש בפלח הצפוני של מגרש 2, והשני מאפשר קיום עבודות עפר וקירות תומכים במלוא שטח מגרש 2. בשולי שני טפסי ההיתרים נרשם כי תוקפם יפקע בתום 3 שנים מיום נתינתם, אך עובר לדיון המקדמי בעתירה הראשונה, שהתקיים ביום 15.07.2010, התברר כי פרט לשלד מבנה חלקי, לא נבנו מבנים למסחר מכוח ההיתר. בהתאם לכך, פקע תוקפם של ההיתרים, מכוח תקנה 20(ג) ו/או תקנה 20(ד) לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) תש"ל- 1970 אשר קובעות כדלקמן:

(ג) לא הוחל בעבודה או בשימוש בתוך שנה מיום הוצאת ההיתר, בטל ההיתר.

(ד) הופסקה העבודה לתקופה העולה על שנה, בטל ההיתר.

בהתאם לאמור, בקשת המשיבות 3 ו- 4 להגדיל את תכסית הבנייה מ-40% ל-55% בפלח הצפוני של מגרש 2 (להלן "בקשת ההקלה ") הינה בבחינת היתר חדש, ואין לתארה כבקשה לשינויים בהיתר קיים. הן מבחינה נורמטיבית, שכן ההיתר משנת 2008 פקע כאמור. והן מבחינה מהותית, הואיל והבקשה מציגה מערך בינוי שונה מהבינוי שהוצג משנת 2008. לפיכך, על המשיבה 2 היה לבחון אותה כבקשה להיתר חדש.

בקשת ההקלה עולה כדי סטייה ניכרת מתוכנית. תכסית הבנייה לפי תכנית המתאר המקומית לאשדוד מספר 101/02/3 וכן לפי תכנית 121/3/3 ו- 1/121/3/3 היא בשיעור של 40% משטח המגרש. תכסית הבנייה המבוקשת במסגרת הבקשה המתוקנת היא בשיעור של 55%. הקלה לשם הגדלת תכסית הבנייה מ-40% ל- 55% בפלח הצפוני של מגרש 2 ששטחו כ-33 דונם תיצור מסת בנייה מסחרית שתשנה את אופי הסביבה הקרובה ולפיכך עולה כדי סטייה ניכרת מתכנית, בהתאם לסעיף 2 (2) לתקנות התכנון והבנייה (סטייה ניכרת מתכנית) תשס"ב- 2002 (להלן "תקנות סטייה נכרת") , אשר לא ניתן לאשר בדרך של הקלה.

ועדת הערר שגתה בקבעה כי מדובר בהקלה ראויה המהווה שיפור התכנון של המרכז המסחרי, היות והתעלמה מכך שהגדלת התכסית של "מבנה המרכז המסחרי" מעצימה את נוכחותו של המבנה המסחרי בסביבה המסווגת כ"מרכז תחבורה ואחסנה" ומשפיעה על סביבתו.

הטענה כי תכסית הבנייה המקסימלית בעניינו היא 55% אינה נכונה. בתכנית 62/101/03/3 המהווה תיקון לתכנית מתאר אשדוד נקבע כי, יתווספו שטחי שירות למבנים באזורי מלאכה ותעשיה זעירה, תעשיה ואחסנה, מרכז תחבורה ואחסנה ותעשיה ואחסנה הקשורות לנמל. כן נקבע כי תכסית הקרקע של כל קומה וקומה לא תעלה על 55% משטח המגרש. אולם התוכנית אינה מתייחסת לאזורים מסחריים ואינה מגדילה את תכסית הבניה עבור מבנים לשימושים מסחריים, זו נותרה בהיקף של 40% כפי שנקבע בתכנית המתאר.

לפי תכנית המתאר המקומית, החנייה אשר תשרת את המרכז המסחרי חייבת להימצא בתחום אותו מגרש. שימוש לחניון כייעוד עצמאי במגרש נפרד אינו מופיע ברשימת השימושים באזור אחסנה ותחבורה ועל מנת להוסיף שימוש זה לרשימת השימושים באזור זה, יש צורך בתוכנית מפורטת. ההוראה בדבר הצורך באישור תכנית מפורטת כתנאי להוצאת היתרי בניה, היא הוראה כללית הקבועה בחלק ד', פרק א' להוראות תכנית המתאר המקומית אשדוד, תחת הכותרת: "חלוקה לאזורים וקביעת תכליות שימוש בקרקעות ובבניינים". על כן, נדרש כי תתקיים לגבי מלוא השטח המסווג כמגרש 2, תכנית מפורטת כדין.

לחלופין, מתן אישור לשימוש במגרש 2א כחניון טעון הליך של היתר לשימוש חורג והליך כזה לא התקיים בענייננו.

יש צורך בהפקדה ובאישור תכנית מפורטת כדין, כתנאי להוצאת היתר בנייה להקמת מרכז מסחרי עתיר שטחים ותכליות במתחם המסווג כמרכז תחבורה ואחסנה.