ביטול מכרז שערכה המדינה למרות שהצדדים לא ביקשו את פסילתו

השופט א' רובינשטיין:

א.        (1) שני הערעורים שלפנינו עניינם הליך מכרזי שנערך זו הפעם השניה, ונושאו איתורו של דיור בבאר שבע ליחידה המרכזית של המחוז הדרומי של משטרת ישראל. ההליך הראשון בוטל על-ידי בית המשפט קמא (במותב קודם) והדבר אושר בבית משפט זה. המכרז פורסם מחדש, וההליך השני, שנערך בשלושה שלבים, ובו זכתה החברה שהיא המערערת בעע"ם 8520/05 והמשיבה בעע"ם 7799/05 (תכונה להלן ליברטי), הגיע להתדיינות בפני בית המשפט קמא בעתירה שהגישה החברה שהיא המערערת בעע"ם 7799/05 והמשיבה בעע"מ 8520/05 (תכונה להלן יהלומית). הליך זה הוא נשוא הערעורים שבפנינו.

           (2) בשלב הראשון פירסמה המדינה מודעה שכללה (בסעיף 9) דרישה לתקופת שכירות של 10 שנים בצירוף אופציות לשוכר (למדינה) להמשך. ואולם, בחוברת המכרז נמנו תנאי סף שונים, ותקופת השכירות לא היתה ביניהם. בשלב זה הגישה יהלומית הצעה כדבעי, ואילו ליברטי הגישה הצעה לעשרים וחמש שנה, שלא תאמה את המודעה. יצוין כי המודעה - על פי עמוד 6 לחוברת המכרז - מהווה חלק הימנו, ועוד נשוב לכך.

           (3) בשלב השני נתבקשו הצעות מפורטות יותר ובהן "הצעת מחיר חדשה, משופרת יותר". יהלומית הגישה הצעה. ליברטי לא הגישה, ונתפסה כעומדת על הצעתה המקורית.

           (4) בשלב השלישי נערכה התמחרות (הוחלט להתמקד בפרמטר המחיר) ונדרשו משתי המתחרות - יהלומית וליברטי - לוח זמנים לביצוע ומחיר, ונתבקש שיגורם של אלה בפקסימיליה.

           (5) נבחרה ליברטי. יהלומית עתרה כנגד הבחירה.

ב.        (1) בית המשפט קמא (השופטת דברת) מתח ביקורת על התנהלות יהלומית, וכן על זו של ועדת המכרזים. באשר ליהלומית ציין, תוך שייחס לה חוסר תום לב בהתנהגותה, כי נטלה חלק בכל הליכי המכרז ורק משלא זכתה בו - תקפה אותו. עם זאת ציין בית המשפט כי היה מקום לפסילת הצעתה של ליברטי מתחילה, משהציעה תקופת שכירות של 25 שנה, בניגוד לתנאי המכרז שדיברו בתקופת שכירות של 10 שנים עם אופציה לשוכר.

           (2) בית המשפט סבר כי ליהלומית מניעות באשר לתקיפת ההליך, נוכח השתתפותה בהמשך הדיון לאחר השלב הראשון, הסכמתה לתנאים שנקבעו בשלבים הבאים, לרבות היבט לוח הזמנים בשלב השני. באשר לגורמי המדינה, מתח בית המשפט ביקורת על התנהלותם, ובין היתר הסתייג מן הקביעה בשלב השלישי כי הצעות יוגשו באמצעות הפקסימיליה, בניגוד לדיני המכרזים, עניין בו ראה פגם היורד לשורש. לפיכך הורה בית המשפט על החזרת הדיון לועדת המכרזים לשלב של "סיכום המו"מ לתנאי ההתקשרות" - קרי, השלב השלישי - וזאת כלפי כלל המציעים.

ג.        (1) הערעורים דהאידנא באו מצד שתי המשתתפות שהיו בעלות הדין בבית המשפט קמא, מכיוונים מנוגדים כמובן; יהלומית, המערערת בעע"ם 7799/05, טוענת - ראשית - שלשיטתה היה מקום לפסול מלכתחילה את הצעת ליברטי, שכן הציעה שכירות בת 25 שנים בניגוד לתנאי המכרז בשעה שיהלומית עמדה בתנאים. דבר זה נאמר כזכור גם על-ידי בית המשפט קמא, אלא שהוא מנה לחובתה של יהלומית את המשך השתתפותה במכרז כבסיס למניעות. אך לטענת יהלומית, הצעתה ל-20 שנות שכירות - בשלב השני - באה רק כחלופה. לשיטתה שלה לא ידעה יהלומית על הצעת ליברטי, ולכן אין לפקוד עליה עוון זה, הרובץ כולו לפתח המדינה. ועוד, גם אין לטענתה של יהלומית מקום להכשיר בדיעבד הצעה פסולה של ליברטי על-ידי החזרתה של מציעה זו לתוך קהל המשתתפים; גם אי התייחסותו של בית המשפט לכך שליברטי לא הגישה כלל הצעה בשלב השני, כפי שנדרש, הוא משגה לדעת יהלומית. ולבסוף, נטען כי בשלב השלישי הגיעה הצעת ליברטי בפקסימליה  באיחור, כעולה מן ההצעה עצמה על פי השעה המודפסת בפקס, ולכן היה דינה להיפסל; בשפה רפה טוענת יהלומית גם כנגד הגשתן של הצעות בפקס בכלל; וזאת שכן היא עצמה נהגה כן, והגישה הצעתה הסופית בפקס על פי הנחיית גורמי המדינה. סוף דבר, נתבקשה הכרזה על יהלומית כזוכה במכרז, ולחלופין - קביעה כי ההתמחרות בשלב השלישי המחודש תהא אך בין יהלומית וליברטי, ולא עם יתר  המתחרות.

           (2) מנגד טוענת ליברטי בעע"ם 8520/05, כי בית המשפט קמא שגה בהתעלמו מכך שיהלומית שלחה את הצעתה הסופית בפקס כמציעות אחרות, וכן שלחה בפקס הצעה בשלב הראשון ולא עוררה מחאתה בזמן אמת, ולכן לא היה לשיטת ליברטי מקום לקביעה בדבר עריכתו מחדש של שלב ההתמחרות הסופית כל עיקר. עוד נטען, כי אין המשלוח בפקס - בשלב השלישי - מהווה פגם מהותי היורד לשורשו, של עניין ובכך לא נפגע השויון; היה זה שלב שבו ניתן היה לקיים הליך התמחרות אף בעל פה, לא כל שכן שהיה מקום לאשר הגשת הצעות בפקס. לגופם של דברים, נטען כי הפקס של ליברטי לא נשלח באיחור, חרף האמור בו. ליברטי טוענת גם לפגיעה לא מוצדקת בה על-ידי תוצאת פסק הדין קמא, שכן הצעתה גלויה וידועה עתה לכל המתחרים האפשריים. ועוד, התנהגות יהלומית לקויה כנטען בחוסר תום לב - ובכך נאחזת ליברטי באמירתו של בית המשפט קמא עצמו - ובחוסר נקיון כפיים; לכן ראויה ליברטי לשיטתה כי יוכרז עליה כזוכה במכרז.

           (3) עמדת המדינה היא, כי אורך תקופת השכירות לא היה תנאי סף, ולכן לא היה מקום לפסול את ליברטי מלכתחילה; יתר על כן, יהלומית קיבלה בקירוב את הסעד שביקשה, בכך שבית המשפט קמא הורה לבצע מחדש את שלב ההתמחרות, השלב האחרון, אם כי אמנם לא בין יהלומית לליברטי אלא בין כל המתחרות. באשר לשלב השני, לא היתה חובה על ליברטי להציע מחיר חדש; וגם קבלת הצעות בפקס בשלב האחרון, השלישי, לא היה בה פסול, ויהלומית ממילא השתתפה בכך. יתר על כן, המדינה הוכיחה בתצהיריה בבית המשפט קמא כי כל ההצעות בשלב האחרון נתקבלו במועד ובית המשפט קיבל זאת עובדתית, ואין לפתוח דבר זה - עניין הפקס - בגדרי הערעור. המדינה רצתה ב"מכרז גמיש", וכך אירע והשויון נשמר. יתר על כן, לשיטת המדינה אף היתה סירכה מסוימת בהצעת יהלומית עצמה מלכתחילה בכל הנוגע לנכס המוצע להשכרה. עם זאת, במכלול הנסיבות סבורה המדינה כי יש לאשש את פסק דינו של בית המשפט קמא כמות שהוא.  

ד.        (1) לאחר העיון אציע לחברי כי נכריז על ביטול המכרז; עם כל הצער על המאמץ מצד גורמים שונים וביטול זמן וממון שהיו כרוכים בכך, עקרונות דיני המכרזים, ובראשם השויון, מחייבים זאת. אכן, בפני בית המשפט המחוזי עמדה סיטואציה קשה. מחד גיסא, היה הרצון לאפשר לרשות הממשלתית להעביר יחידה חשובה למקום שבו היא אמורה להיות לפי תכנונה. מאידך גיסא, עסקינן במכרז שהתנהל מתחילה בדרך בעייתית וכך לאורך שלבים שונים בו. כדי לאזן בין אלה, ובגדרי המשפט המינהלי, ניסה בית המשפט קמא לעצב שביל זהב, וביקש באמצעותו לעשות צדק - ולמצער להגיע לאי פגיעה - כלפי כולי עלמא, בכך שקבע כי ישוב וייערך השלב האחרון של המכרז, וזאת בהשתתפות כל המתחרות. ואולם, כפי שציין בית המשפט, כל אחד מן הצדדים עומס על גבו ציוני דרך שונים לחובתו במהלך הטיפול במכרז, המועלים על-ידי המתחרים, ועוד נבוא לכך. לדעתי, הצטברות הפגמים בשלב הראשון (קיבול הצעת ליברטי) ובשלב השלישי (קבלת ההצעות בפקס) מצדיקה ביטול המכרז, עם כל הזהירות המחויבת בכגון דא (ראו ע"ע 6283/94 "מנורה" איזי אהרון נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(1) 21), וזאת בחינת הרע במיעוטו (ראו בג"צ 246/76 יוסף חיים נ' עיריית ירושלים, פ"ד לא(1) 218, 219 (השופט ויתקון); הרציג, דיני מכרזים ג' 382). 

           (2) ער אני לכך שאף לא אחד מן הצדדים אינו מבקש ביטול המכרז ועריכתו מחדש מעיקרו. יהלומית וליברטי מבקשות כל אחת להיות מוכרזות כזוכות (ליברטי - על-ידי אישוש תוצאתו של המכרז; יהלומית על-ידי ביטול השתתפותה של ליברטי מעיקרה, ומכל מקום לחלופין התמחרות רק בין שתיהן). בדיון באולם בית המשפט הצבענו על הבעייתיות - לשון המעטה - המתגלה בהליכי המכרז. פשיטא שהמדינה כ"רשות כל הרשויות", בנהלה מכרזים, אף בשעה שהיא מבקשת לשמור לה גמישות בהחלטותיה, חובתה לערוך את המכרזים מתוך דקדוק בדין ובעקרונותיו.

           (3) לטענת המדינה - כאמור -  היתה הכוונה לאפשר גמישות רבה לועדת המכרזים; כדברי המלומד דקל  (מכרזים, עמ' 88) "מכרז גמיש הוא מעשה פשרה בין הליך המכרז להליך המשא ומתן, השואף ליהנות משני העולמות: מצד אחד לאפשר הליך תחרותי, התוחם את שיקול הדעת של נציגי הרשות כמתווה כללי משחק קבועים מראש, ומצד שני לאפשר לנציגי הרשות די גמישות ושיקול הדעת לעריכת התקשרות אופטימלית עבור הרשות". ואולם, גם מכרז גמיש, כדבריו, הוא "יותר מכרז" מאשר משא-ומתן, שכן נאמן הוא לעקרונות הבסיסיים של המכרז. נזכור זאת בענייננו. בהמשך מונה המחבר את שיקולי המדיניות בדבר היחס הראוי להצעה פגומה במכרז (עמ' 532 ואילך). כשלעצמי, נראית לי כדומיננטית מערכת הטעמים שהוא מונה התומכת בפסילתו של מכרז כזה, והיא קשורה בטוהר המידות, בשמירה על אמון הציבור ובחשש מ"מדרון חלקלק" (עמ' 535-532). קרוב ללבי במיוחד הנימוק, כי "פסילת הצעה פגומה, למרות היותה ההצעה הטובה ביותר, גורמת אמנם להפסד כספי לקופה הציבורית בטווח הקצר, אך בטווח הארוך זוהי החלטה יעילה, שכן יש בה כדי לחזק את אמון הציבור בשיטת המכרזים, יש בה כדי למנוע שחיתות, ויש בה כדי 'לחנך' את ציבור המציעים להתיחס ברצינות לדרישות המכרז" (ס' 11-4 בעמ' 533). פחות משמעותיים בעיני החששות שמנגד שמעלה המחבר (עמ' 540-536) בקשר ליעילות הכלכלית, לאמון הרשות (לעומת הציבור) בשיטת המכרזים, שמא יהא בהקפדת יתר כדי להביא להיעדר שיתוף פעולה מצד הרשויות במכרזים, וכן למניעת תוצאות אבסורדיות. לשיטתי, ולא למותר לחזור על כך בכל עת, רשות הציבור היא משרתת הציבור וכפופה לחוק, ומשבחר המחוקק בשיטת המכרזים בעניין פלוני, עליה לדבוק בעקרונותיה של השיטה. חוששני כי  הבלגה על פגמים במכרזים ראשיתה מצער ואחריתה מי ישורנה. כבר נזדמן לי לציין (פרשת עמ"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר נ' מ' נתניה (טרם פורסם)) כי יש קושי בהבחנה בין פגם מהותי לפגם טכני (ראו גם דקל שם, עמ' 551). מכל מקום, ההלכה הפסוקה ביסודה היא כי פגם מהותי בהצעה, כך שאינה תואמת את דרישות המכרז, מחייב פסילת ההצעה - מה שאין כן פגם טכני; ראו בג"צ 161/80 סן טרופז נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לד(4) 709 (השופט כתארו אז - ברק); וכן בג"צ 504/82 כח (2000) אחזקות נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לז(1) 651, 656 (השופט בך). בסקרו את הפסיקה ואת הפתרונות האפשריים, דן המחבר דקל (בעמ' 601-600) גם בדינה של הצעה שאינה תואמת את דרישות המכרז, ולשיטתו ראוי, שלא כהלכה הפסוקה, כי תימסר לועדת המכרזים "מידה של שיקול דעת לחרוג מכלל הפסילה בנסיבות מיוחדות ויוצאות דופן, ולהכשיר הצעה למרות חריגתה מתנאי המכרז", וכל כך מטעמי אינטרס ציבורי וכשהתועלת עולה על הנזק. דעתי, בכל הכבוד - שונה. ניסיונו של השירות הציבורי בישראל מלמד, כי ראויה ההקפדה היתרה. אטעים: הדברים נאמרים אף במקרים שבהם, כמו במקרה דנן, אין חשש של ממש לחוסר תום לב או זדון חלילה מצד הרשות, אלא מתייצבות שאלות של שויון, אמון וחשש למדרון חלקלק. לא כל שכן במקרי חוסר תום לב או זדון.

           (4) אמנם, יתכנו מקרים שבהם תום הלב בצירוף חיזוקים כאלה ואחרים ירפאו פגם שבעליל נבע מטעות על פניו (ע"א 4964/92 נשיץ נ' עשת, פ"ד נ(3) 762); אולם זהו החריג, וככלל, כדברי השופט טירקל שם (עמ' 774) "על משתתף במכרז להקפיד הקפדה יתרה ולדקדק היטב בקיומן של כל מצוות המכרז, שאם לא כן מסתכן הוא בפסילת הצעתו". ראו לעניין זה תקנה 20(ד) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993: "ועדת המכרזים תפסול הצעות אם הן חסרות, מוטעות או מבוססות על הנחות בלתי נכונות או על הבנה מוטעית של נושא המכרז, זולת אם החליטה ועדת המכרזים אחרת מטעמים שיירשמו בפרוטוקול". עינינו הרואות: הכלל במקרי פגם מעין אלה הוא הפסילה, והחריג הוא מתן ההכשר.

           (5) לסיכום דעתי אציין, כי בפסק דיננו בעע"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר. מרכז גביה נ' מ' נתניה ואח' הנזכר נזדמן לי לומר:

"... לדידי ההקפדה היתרה צריך שתחול... על כל תנאי מתנאי המכרז. פשיטא הוא, כי ככל שיוותר כר מועט יותר ל'פרשנות יצירתית' של תנאי מכרז, כן ייטב לשויון, להגינות, ולעשיית צדק עם כולי עלמא. הותרת מרווח לפרשנות בענייני מכרזים, משמעה... חוסר יעילות וביטול זמן בועדות המכרזים, דיונים שיפוטיים לאחר מכן, וכיוצא בזה; ולא למותר לציין כי כל ההתדיינויות הללו עולות ממון רב לקופת הציבור וגם לצדדים אחרים... כל אלה נאמרים כמשקל נגד לנטיה הרווחת לעתים להקל ראש בפורמליות של מכרזים, ובדרך כלל הקלת הראש תהא כשהיא נוחה למקל הראש ומשיגה לו יתרון. אשר על כן, לדידי על מגישי הצעות במכרזים לבדוק בשבע עיניים אם מילאו אחד לאחד את התנאים למיניהם, ובבוא ועדות המכרזים לדון בהם, גישתן צריכה להיות קפדנית..."

לדעתי דברים אלה יפים בענייננו כאילו נכתבו למענו. אוסיף על כך, כי על הרשויות לקיים בגופן "קשוט עצמך ואחר כך קשוט אחרים" (בבלי בבא מציעא ק"ז, ב'), קרי, כי דרכן שלהן תהא דרך המלך של אותה הקפדה שמצווה עליהן לנהוג בה כלפי המשתתפים במכרז. כל זאת, בחינת "והייתם נקיים מה' ומישראל" (במדבר ל"ב, כ"ב) וראו משנה שקלים ג' ב'; רקובר, שלטון החוק בישראל, 91 ואילך; עע"מ 7357/03 רשות הנמלים נ' צומת מהנדסים, פ"ד נט(2) 145, 174-173.

           (6) אכן, מיסודותיהם המרכזיים של דיני המכרזים, בצד השויון שהוא מליבתם (עע"מ 6464/03 לשכת שמאי המקרקעין נ' משרד המשפטים, פ"ד נח(3) 293, 305 (השופטת חיות)), היא התקינות המינהלית. הציפיה היא כי הרשות תנהל את ענייניה על פי ההנחיות שקבעה לה, ותעשה כן בשקיפות. מנגד, מן המטפל בענייניו מול הרשות יש לצפות כי יעמוד באופן דווקני באמות המידה שנקבעו במכרז (ראו לעניין זה גישת הנשיא ברק מול זו של השופט זמיר - בבג"צ 164/97 קונטרם נ' אגף המכס, פ"ד נב(1) 289). מן הרשות עצמה סבורני כי יש לצפות ליותר מכך: למצב שבו תוכל להצדיק בכל שלב ושלב את מעשיה כעומדים במסגרת שקבעה לה ושהכריזה עליה ברבים.