בזק עשתה דין לעצמה- ההגבלות על הזרמת הכספים מבזק ל- yes יוותרו על כנן

השופט א' גרוניס:

1.       ענייננו בשתי עתירות מאוחדות הנוגעות להחלטת שר התקשורת להגביל הזרמת כספים מן העותרת בבג"ץ 4509/05, "בזק" החברה הישראלית לתקשורת בע"מ (להלן - בזק), אל העותרת בבג"ץ 3483/05 די.בי.אס. שרותי לווין (1998) בע"מ, הידועה בשם המסחרי "yes" (להלן - די.בי.אס; בזק ודי.בי.אס יכונו להלן יחדיו - העותרות).

2.       בזק הינה חברה ציבורית לה העניק שר התקשורת רישיון כללי למתן שירותי בזק ארציים נייחים, בהתאם להוראת סעיף 46 לחוק התקשורת (בזק ושידורים) התשמ"ב-1982 (להלן - חוק התקשורת). די.בי.אס הינה חברת פרטית העוסקת באספקת שידורי טלוויזיה רב ערוציים, וזאת מכוח רישיון שהעניק לה שר התקשורת. המשיבה 1 הינה שרת התקשורת (להלן - המשיבה). המשיבות 4-2 הינן חברות הכבלים, מת"ב - מערכות תקשורת בכבלים בע"מ, תבל תשדורת בינלאומית לישראל בע"מ וערוצי זהב בע"מ, אשר הקימו יחדיו את המשיבה 5. המשיבה 5, הוט טלקום שותפות מוגבלת, קיבלה רישיון משר התקשורת לשמש כמפעיל פנים ארצי בתחום הטלפוניה הנייחת.

רקע עובדתי

3.       די.בי.אס הוקמה ביום 2.12.1998 על-ידי בזק ומשקיעים נוספים. באותה עת הייתה בזק חברה ממשלתית, כהגדרתה בחוק החברות הממשלתיות, התשל"ה-1975 (להלן - חוק החברות הממשלתיות) ועל כן הקמתה של די.בי.אס הייתה טעונה אישורה של הממשלה. אישורה של הממשלה (באמצעות ועדת השרים לענייני הפרטה) ניתן, אך הותנה, בין היתר, בהגבלת שיעור ההשקעה של בזק בדי.בי.אס. במסגרת זו נקבע, כי שיעור אחזקותיה של בזק לא יעלה על 32.94% מהון המניות של די.בי.אס בתוספת אופציה לרכישת 6.46% נוספים, וכי שיעור ההשקעה הכולל של בזק לא יעלה על 216 מיליון דולר המוכפלים בשיעור אחזקותיה של בזק (להלן - החלטת ההקמה). סכום זה של 216 מיליון דולר שיקף את הגירעון התזרימי המקסימלי שהיה צפוי באותה עת לדי.בי.אס. אולם, לאחר הקמתה התברר כי נדרשות השקעות נוספות, העולות על היקף ההשקעות שנצפה מראש. די.בי.אס צברה הפסדים ניכרים ונדרשו כספים נוספים להבטחת המשך פעילותה. כמו כן, חלו לאחר ההקמה שינויים במבנה הבעלות של די.בי.אס, לאור רצונם של חלק מבעלי המניות למכור את חלקם בחברה. על רקע זה, פנתה בזק לוועדת השרים לענייני הפרטה בבקשה לשנות את המגבלות שנקבעו בהחלטת ההקמה. ביום 21.1.2001 החליטה הוועדה לאשר את בקשתה של בזק והתירה לה להגדיל את שיעור אחזקותיה בדי.בי.אס עד לשיעור של 50%, ולהגדיל את שיעור השקעותיה בדי.בי.אס לסך של 400 מיליון דולר כשהוא מוכפל בשיעור אחזקותיה של בזק - קרי, הותר לבזק להזרים עד 200 מיליון דולר. בחודש ינואר 2002 פנתה בזק פעם נוספת בבקשה להעלות את שיעור השקעותיה המקסימלי בדי.בי.אס, לסך של 480 מיליון דולר המוכפל בשיעור אחזקותיה. בקשה זו אושרה ביום 17.3.2002. ביום 4.12.2002 ביקשה בזק להגדיל שוב את שיעור השקעותיה בדי.בי.אס, הפעם לסך של 600 מיליון דולר, מוכפלים בשיעור אחזקותיה (היינו, עד ל-300 מיליון דולר). בקשה זו אושרה ביום 13.1.2003. כך, במשך השנים שחלפו מאז הקמתה של חברת די.בי.אס הגדילה בזק את שיעור השקעתה בחברה. יש לציין, כי כל אחת מהבקשות להגדלת שיעור ההשקעה בדי.בי.אס נסמכה על תכנית עסקית, שהוכנה על-ידי הנהלת די.בי.אס, במסגרתה הובהר כיצד ההשקעות הנוספות יאפשרו לדי.בי.אס להגיע לאיזון תקציבי.

4.       ביום 18.11.2003 ירדו אחזקותיה של המדינה בבזק לפחות מ- 50% ובאותו מועד הפכה זו האחרונה מחברה ממשלתית ל"חברה מעורבת", כהגדרתה בסעיף 1(א) לחוק החברות הממשלתיות. לפיכך, בזק לא נזקקה עוד לאישור ועדת השרים כדי להגדיל את השקעתה בחברת די.בי.אס. בתחילת שנת 2004 הוכנה תוכנית עסקית חדשה על-ידי הנהלת די.בי.אס, שהוצגה בפני דירקטוריון די.בי.אס, ובעקבותיה התבקשו בעלי המניות בדי.בי.אס להזרים כספים נוספים. בעקבות פניה זו, אישר דירקטוריון בזק ביום 30.3.2004 הזרמה נוספת של כ-440 מיליון ש"ח לדי.בי.אס. בשונה מהפעמים האחרות בהן הזרימה בזק כספים לדי.בי.אס, הזרמת כספים זו נועדה להיות הזרמה מבזק בלבד, כאשר בעלי המניות האחרים אינם מזרימים כספים במקביל. תמורת ההזרמה הייתה בזק זכאית לקבלת מניות או אופציות לרכישת מניות שיעמידו את אחזקותיה בדי.בי.אס על שיעור של 60%. ביום 1.7.2004 אישר דירקטוריון בזק מימוש של אופציות למניות די.בי.אס כך ששיעור אחזקותיה בדי.בי.אס יגיע ל-54.75%. ביום 19.7.2004 פנתה בזק לשר התקשורת דאז, מר אהוד אולמרט, בבקשה לאישור שינוי אחזקותיה בדי.בי.אס, בהתאם להוראת סעיף 6.2.1 לרישיון די.בי.אס. במסגרת פנייתה זו ציינה בזק כי החליטה על הזרמה של כ-440 מיליון ש"ח לדי.בי.אס. ודוק, בפנייה זו ביקשה בזק אישור רק למימוש האופציות ולא להזרמת הכספים, שכן סעיף 6.2.1 לרישיון די.בי.אס אינו מחייב קבלת אישור להזרמת כספים. במקביל פנתה בזק גם לקבלת אישור הממשלה למימוש האופציות, בהתאם להוראות סעיף 222(א)(1) לתקנון בזק, וכן לקבלת אישור הממונה על ההגבלים העסקיים למימוש האופציות.

5.       בעקבות פנייתה של בזק בחנו משרד התקשורת, משרד האוצר והרשות להגבלים עסקיים את משמעות הזרמת הכספים. במכתבו מיום 31.8.2004 הודיע שר התקשורת למנכ"ל בזק כי לאחר בחינה ראשונית של העניין הינו סבור כי המהלך המתוכנן על ידי בזק - הכולל מימוש של אופציות המוחזקות על ידי בזק, והזרמת כספים תמורת אופציות נוספות - מעורר חשש משמעותי לפגיעה בתחרות בתחום הבזק בכלל, ובקידומה ובביסוסה של התחרות בתחום הטלפוניה הנייחת בפרט. יובהר כבר עתה, כי החשש שעמד לנגד עיני השר היה כי בזק מזרימה כספים לדי.בי.אס על-מנת לחזקה בהתמודדותה מול חברות הכבלים בתחום שידורי הטלוויזיה, כך שמשאבי חברות הכבלים יופנו לתחום זה והן לא תוכלנה להגביר פעילותן ולהתחרות עם בזק בתחום הטלפוניה הנייחת. השר הודיע, כי הוא בוחן את האפשרות לעשות שימוש בסמכותו בהתאם להוראת סעיף 11(ב) לחוק התקשורת ולסעיף 79.2 לרישיון בזק. השר הודיע לבזק כי בשלב זה תיערך בחינה לעומק של השלכות המהלך המתוכנן, אשר תוצאותיה תובאנה בפניו תוך 45 ימים. לאחר מכן, כך מסר השר, תינתן החלטתו, בכפוף למתן הזדמנות לבזק להציג עמדתה וטענותיה. לצורך הבדיקה הוקם צוות כלכלנים של משרד התקשורת ומשרד האוצר, אשר נועץ עם הרשות להגבלים עסקיים ונפגש עם נציגי בזק, נציגי די.בי.אס ונציגי חברות הכבלים. ביום 26.11.2004, לאחר סיום עבודת הצוות, הודיע השר כי הוא שוקל להורות לבזק להגביל את הזרמת הכספים לדי.בי.אס באופן שהיקף ההזרמה הכולל לא יעלה על סך של 320 מיליון ש"ח. ביום 15.12.2004 נערך שימוע לבזק ולדי.בי.אס בפני השר, כאשר אלו טוענות הן לעניין סמכותו של השר והן לעניין החלטתו לגופה. במסגרת השימוע ולאחריו הגישו בזק ודי.בי.אס לשר חוות דעת משפטיות וכלכליות. על בסיס החומר שנאסף ערכו משרד האוצר ומשרד התקשורת שתי חוות דעת - חוות דעת כלכלית וחוות דעת משפטית - שהוגשו לשר. מסקנת חוות הדעת המשפטית הייתה, כי לשר יש סמכות ליתן הוראה המגבילה את הזרמת הכספים לדי.בי.אס. מסקנת חוות הדעת הכלכלית הייתה כי הגבלה זו הינה נחוצה מבחינה כלכלית על מנת להבטיח את התחרות בתחום הטלפוניה הנייחת.

6.       ביום 31.12.2004 שלח שר התקשורת מכתב נוסף למנכ"ל בזק במסגרתו הודיע השר, כי החליט להפעיל את סמכותו לפי סעיף 11(ב) לחוק התקשורת וסעיף 79.2 לרישיון הכללי שהוענק לבזק (להלן - החלטת שר התקשורת). כמו כן הורה השר לבזק להגביל את ההיקף הכולל של הזרמת הכספים לדי.בי.אס עד לסוף שנת 2005 לסכום מירבי של 350 מיליון ש"ח. זאת, כאשר בזק כבר הזרימה עד ליום 30.11.2004 סכום של 195 מיליוני ש"ח ויתרת הסכום המותר להזרמה עמדה על 155 מיליון ש"ח. בהתאם להחלטת השר, הזרמת יתרת הסכום הייתה צריכה להיעשות בארבעה חלקים שווים, בכל רבעון של שנת 2005. חלקה של בזק בהזרמה הוגבל ל-55% מהסכום (85.25 מיליון ש"ח). כן נקבע כי חלקם של בעלי המניות האחרים בחברת די.בי.אס ושל בנקים או גופים מוסדיים בהזרמת יתרת הסכום לא יפחת מ-45% (69.75 מיליון ש"ח). שר התקשורת הוסיף וקבע בהחלטתו כי בזק או גורם מטעמה לא יעניקו ערבות לבעלי מניות, לבנקים או לגופים מוסדיים מממנים, או כל התחייבות אחרת, לצורך הבטחת חלקם בהזרמה או באשראי שיוענק לדי.בי.אס על ידם.

7.       מספר ימים לאחר החלטת שר התקשורת מונתה גברת דליה איציק לתפקיד שרת התקשורת. לבקשת בזק, הסכימה שרת התקשורת לשקול מחדש את החלטת השר ואף הסכימה לשמוע בשנית את נציגי בזק ולקבל מהם מסמכים המתייחסים לנימוקי ההחלטה הראשונה ולחוות הדעת עליהן התבססה. ביום 13.2.2005 הועברה לשרה התייחסות (מטעם משרד התקשורת והאוצר) למסמכים שהגישה בזק לשרה. ביום 14.2.2005 החליטה שרת התקשורת להותיר את ההחלטה על כנה, תוך עריכת שינויים בהחלטה שיאפשרו לבזק ולדי.בי.אס להתארגן לקראת שינוי מתכונת ההזרמה (להלן - החלטת השרה). (למען הנוחות, החלטת השרה והחלטת השר יכונו יחד להלן - החלטת שרי התקשורת או ההחלטה).

8.       ביום 17.2.2005 החליט דירקטוריון בזק כי הוא "עומד מאחורי החלטתו מיום 30.3.2004 (כפי שתוקנה ב- 10.5.2004), להמשיך ולהשקיע בדי.בי.אס לפי התוכנית העסקית שאושרה, ביחד עם בעלי מניות אחרים וגופים פיננסיים." ואכן, אין מחלוקת כי בזק לא קיימה את החלטת שרי התקשורת ובפועל הזרימה סכומים העולים על הסכום המירבי המותר בהתאם להחלטה, ואף נתנה ערבות (מסוימת ומותנית, לטענת בזק) לגופים מוסדיים שהשקיעו בדי.בי.אס.

טענות הצדדים

9.       לטענת העותרות החלטת שרי התקשורת ניתנה בחוסר סמכות והינה החלטה בלתי סבירה באופן קיצוני, הפוגעת באופן בלתי מידתי בחופש העיסוק שלהן. הן סבורות כי סעיף 11(ב) לחוק התקשורת אינו מקנה לשרי התקשורת סמכות להתערב בהזרמת הכספים מבזק לדי.בי.אס. לפיכך, סבורות העותרות כי לא הייתה עליהן כל חובה לפעול לפי החלטת שרי התקשורת, שכן החלטה זו בטלה מעיקרה. עם זאת, טוענות העותרות כי עשו ככל יכולתן כדי לעמוד בהגבלות שנקבעו בהחלטת שרי התקשורת, אך שיקולים עסקיים ובראשם מצבה הכלכלי של די.בי.אס חייבו אותן לפעול בניגוד להחלטה. עוד מוסיפות העותרות כי בפועל, אף שלא עמדו בהגבלות לא נגרמה פגיעה בתחרות או בחדירתה לשוק של המשיבה 5.

10.     המשיבה סבורה מצידה כי לא נפל פגם כלשהו בהחלטה וכי היא ניתנה בסמכות ולאחר בחינה יסודית והוגנת של כל השיקולים הרלוונטיים ושל כל טענותיהן של העותרות. מכל מקום, סבורה המשיבה כי ממילא אין צורך להידרש לשאלות אלו, שכן יש לדחות את העתירות על הסף. לגישתה של המשיבה קיימים שלושה טעמים לדחייה על הסף של העתירות. הטעם הראשון והעיקרי הינו כי ידיהן של בזק ודי.בי.אס אינן נקיות, כיוון שהן עשו דין לעצמן והפרו את ההחלטה. הטעם השני הינו הפגם הנובע מחשיפת הצעת פשרה שהוצעה לבזק על ידי משרד התקשורת ונדחתה על ידה. בזק, כך לטענת המשיבה, צירפה את הצעת הפשרה לעתירתה תוך שהיא מציגה אותה בצורה חלקית ומטעה. הטענה המקדמית השלישית שמעלה המשיבה הינה, כי העותרות מושתקות מלטעון כל טענה כנגד החלטותיהם הרגולטוריות של שרי התקשורת הואיל ונהנו בעבר מהחלטות דומות שכוונו נגד חברות הכבלים ונועדו לאפשר את חדירתה של די.בי.אס לשוק שידורי הטלוויזיה. המשיבות 5-2 מצטרפות לעמדת המשיבה לפיה יש לדחות את העתירות על הסף לאור חוסר ניקיון כפיים מצד העותרות. הן מציינות כי מעורבותה של בזק בתחרות בשוק הטלוויזיה הרב ערוצית, באמצעות הזרמת כספים לדי.בי.אס, הובילה לתחרות הרסנית בתחום אשר פגעה במשיבות 4-2, שנקלעו להפסדים כבדים, ובדי.בי.אס עצמה, שמתקשה להגיע לאיזון תקציבי.

11.     לאחר שבחנתי את טענותיהם של הצדדים לעתירות, באתי לכלל מסקנה כי דין העתירות להידחות על הסף לאור הפגם החמור שבהתנהגותן של העותרות ולאור הכלל המאפשר דחיית עתירה בשל חוסר ניקיון כפיים של העותר. משכך, איני מוצא לנכון להכריע בטענותיהן של העותרות לגופה של ההחלטה, ובטעמים האחרים שהעלתה המשיבה לדחייה על הסף של העתירות.

הכלל בדבר חוסר ניקיון כפיים

12.     אין חולק כי העותרות עשו דין לעצמן והפרו את החלטת שרי התקשורת. כאמור לעיל, בזק הזרימה לדי.בי.אס סכום העולה על הסכום המירבי שהותר להזרמה לפי החלטת שרי התקשורת. כמו כן, העניקה בזק התחייבויות לגופים מוסדיים שהשקיעו בדי.בי.אס, גם זאת בניגוד להחלטת שרי התקשורת. במקביל להפרת ההחלטה פנו העותרות לבית המשפט וביקשו סעד. כלל הוא כי "חייב אדם להחליט בלבבו אם מבקש הוא סעד מבית משפט או עושה הוא דין לעצמו. שני אלה בה-בעת לא יעשה אדם..." (בג"ץ 8898/04 ג'קסון נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון (לא פורסם, 28.10.2004) בפסקה האחרונה לפסק הדין; כן ראו, בג"ץ 851/06 עמונה אגודה שיתופית חקלאית להתיישבות קהילתית בע"מ נ' שר הביטחון (טרם פורסם, 29.1.2006); בג"ץ 6102/04 מועדי נ' שר הפנים (לא פורסם, 26.9.2005); בג"ץ 1547/07 בר כוכבא נ' משטרת ישראל (טרם פורסם, 11.7.2007)). בית המשפט לא יפתח דלתותיו למי שעושה דין לעצמו, מזלזל בהוראות חוק ומבקש להעמיד את הרשות אל מול עובדות מוגמרות. האיסור על עשיית דין עצמי הינו חלק מכלל רחב יותר הדורש מבעל דין הפונה לבקש סעד מבית המשפט כי יפעל בניקיון כפיים (ראו למשל, בג"ץ 197/81 פרידמן נ' ראש עיריית אילת, פ"ד לו(2) 425 (1982); בג"ץ 212/56 סלומינסקי נ' עיריית פתח תקווה, פ"ד יא 446, 448 (1957); ד"נ 19/68 עיריית פתח תקווה נ' שר החקלאות, פ"ד כג(1) 253 (1969); בג"ץ 609/75 ישראלי נ' ראש עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד ל(2) 304 (1976)). מדובר בכלל המוגדר כעילת סף לעניין פנייה לבית המשפט הגבוה לצדק או לבית המשפט לעניינים מינהליים. על כן, בעל דין הפועל בחוסר ניקיון כפיים יכול שימצא כי עתירתו תידחה על הסף בלא שטענותיו תידונה לגופן.

13.     נשאלת השאלה מה הבסיס לכלל האוסר עשיית דין עצמי. נראה שכלל זה הינו נגזרת של חובת הציות לחוק. בדברנו על חובת הציות לחוק אין כוונתנו אך לנורמות כלליות המתקבלות על ידי המחוקק הראשי, אלא גם לנורמות כלליות הנקבעות על ידי מחוקק המשנה וכן לנורמות אינדיווידואליות שמתקבלות על ידי גופי מינהל (נורמות מן הסוג האחרון מוגדרות כהוראות מינהל בסעיף 3 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981). בצד כל אלה יש כמובן להוסיף את הנורמות הנקבעות על ידי בתי המשפט. על אדם המפר את החוק ביודעין לדעת כי הוא מסתכן בכך שבתי המשפט לא ישעו לטענותיו. הכלל האוסר עשיית דין עצמי משמש למעשה כתמריץ לשמירה על החוק. הציות לחוק הינו מיסודותיה של חברה מתוקנת. החוק וההסדרים שנקבעו על פיו משקפים את רצון הרוב ובחברה דמוקרטית כפופים כולם לשלטון החוק. חובת הציות לחוק, ובכלל זאת חובת הציות להוראותיה של רשות מוסמכת, הינה חובה משפטית ומוסרית. במובן המשפטי, חובת הציות הינה חלק מעיקרון שלטון החוק לפיו כל הגורמים במדינה - יחידים, קבוצות ורשויות המדינה - כפופים לחוק וחייבים לפעול על פיו. פעולה בניגוד לחוק נתקלת בסנקציות שקובע החוק על הפרתו. במובן המוסרי, החוק מהווה תשתית לחיים משותפים בחברה מאורגנת. הפרת החוק מהווה פגיעה בערכי יסוד של החברה כגון שלום, שוויון וחרות, ועל-כן הינה פסולה מבחינה מוסרית (על החובה המוסרית לציית לחוק ראו, יצחק זמיר "גבול הציות לחוק" גבורות לשמעון אגרנט 119 (התשמ"ז); בג"ץ 2383/04 מילוא נ' שר הביטחון, פ"ד נט(1) 166 (2004) (להלן - עניין מילוא); לעניין הצידוקים לחובת הציות לחוק ראו, חיים גנז "ביסוסי חובת הציות לחוק" משפטים יז 353 (1987).

14.     לאור חשיבותה הרבה של חובת הציות לחוק, מכיר המשפט בחריגים צרים ומעטים לה. דיון מעמיק בסוגית גבולות חובת הציות נערך לגבי נקודת ההשקה שבין המשפט לבין המצפון והמוסר. כמובן, שקיים פער אדיר בין השאלה המונומנטאלית של חובת הציות לחוק ויחסה לחובת הציות לצו המצפון והמוסר לבין השאלה של חובת הציות של העותרות להחלטה של שרי התקשורת. אף על פי כן, בטרם נבחן מקרה זה לגופו ראוי להתייחס לסוגיה מנקודת מבט רחבה יותר. דיון ביחס שבין חובת הציות לחוק לבין צו המצפון והמוסר ניתן למצוא במשפט הציבורי בסוגיה של פטור משירות צבאי מטעמי מצפון; במשפט הפלילי בסוגית הגנת הציות להוראה ובמשפט המשמעתי בסוגית אי הציות להוראת ממונה. ניתן לומר שהדיון הממצה ביותר בסוגיה זו נערך במסגרת בחינת שאלת הפטור מחובת השירות הצבאי מטעמי מצפון ומוסר. עם זאת, שאלה זו רחוקה מענייננו הואיל ושם דובר בקבלת פטור מראש מחובת הציות בעוד שאנו עוסקים בשאלת הפרתה של חובה זו (ראו, עניין מילוא). יוער, כי עותר שבקשתו לפטור משירות צבאי מסיבה כלשהי סורבה ועשה דין לעצמו תוך שאינו מתייצב לשירות ביטחון כדין, תידחה עתירתו מן הטעם של חוסר ניקיון כפיים (ראו למשל, בג"ץ 7696/03 עבד נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 30.9.2003); בג"ץ 9143/04 ויינגרטן נ' לשכת הגיוס (לא פורסם, 16.1.2005)).