בהאא אלג'מל ואח' נ' מפקד כוחות צה"ל ביהודה ושומרון

השופט י' עמית:

1. ביום 26.9.2017 בוצע פיגוע ירי בכניסה ליישוב הר אדר. שלושה אנשי ביטחון נהרגו ואזרח נוסף נפצע באורח קשה. ביום 2.10.2017 הודיע המשיב על כוונתו להחרים ולהרוס את הקומה השלישית בביתו של המחבל שביצע את הפיגוע, נמר מחמוד אחמד גמל. על כך הגישו העותרים השגה, שנדחתה במענה מיום 18.10.2017. עוד באותו יום הוציא המשיב צו החרמה והריסה לקומה השלישית במבנה שבו התגורר המחבל בבית סוריק, מכוח תקנה 119 לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945.

תמצית טענות הצדדים

2. העתירה שבפנינו מכוונת כנגד צו ההחרמה וההריסה. העותרים הם בני משפחתו של המחבל: ילדיו הקטינים, אימו ואֵחיו. לטענתם, ההחלטה להרוס את הקומה השלישית ניתנה בחוסר סמכות, ועומדת בניגוד לכללי המשפט הבינלאומי והמשפט הישראלי. במסגרת העתירה נטען, כי צו ההריסה מבוסס על תשתית עובדתית חסרה, וכי העותרים לא יודעים דבר על האירוע ולא יכלו לצפות אותו. בתוך כך צויין כי בהודעת המשיב על הריסת הבית, צויין כי המחבל ביצע פיגוע דקירה, ולא ירי. במישור המשפט הבינלאומי נטען, כי תקנה 119 לתקנות ההגנה עומדת בסתירה לאמנות ג'נבה והאג, האוסרות על ענישה קולקטיבית ועל הריסת בתים. לטענת העותרים, הקומה המיועדת להריסה אינה בבעלות המחבל אלא בבעלות משותפת יחד עם אימו ואחיו. כמו כן נטען כי הריסת הקומה תפגע בילדיו הקטינים של המחבל, שלא חטאו, ותשאיר אותם ללא קורת גג. טענה נוספת היא כי ההחלטה על הריסת הקומה השלישית איננה מידתית, משום שהעותרים לא יכלו לדעת על הכוונה לבצע פיגוע. בנוסף נטען, כי צו ההריסה לא ישיג את מטרתו ההרתעתית אלא אף להיפך; כי המדיניות של הריסת בתי מחבלים פלסטינים בלבד היא מדיניות מפלה; וכי הריסת הקומה השלישית עלולה לגרום נזק לקומות התחתונות של המבנה.

           המשיב טען כי ביצוע צו ההריסה, בעת הזו, הוא חיוני לצרכי הרתעה, וביקש לדחות את העתירה בהעדר עילה להתערבות. המשיב ציין כי אשתו של המחבל יצאה לפני מספר חודשים לירדן והשניים מצויים בהליך גירושין. מאז שעזבה האישה את הבית, ילדיו הקטינים של המחבל עברו לגור בקומה השניה, יחד עם אימו, כך שבחודשים שקדמו לפיגוע, המחבל התגורר בגפו בקומה המיועדת להריסה. עמדת המשיב היא כי הטענות המשפטית שעלו בעתירה כבר נדונו ונדחו בפסיקת בית משפט זה. נטען כי המשיב מוסמך להורות על הריסת מבנה ששימש למגוריו של מפגע, וכי ההריסה מבוצעת לצורך תכלית הרתעתית ולא כענישה קולקטיבית, תוך התחשבות במכלול השיקולים שנמנו בפסיקה. המשיב הוסיף כי בשנים האחרונות ניכרת מגמה של פיגועים קשים במתווה של "מפגע בודד", ולהערכת גורמי הביטחון מימוש צווי ההריסה יתרום לייצוב המצב הביטחוני באזור. במישור הפרטני נטען, כי הוּכחה זיקת מגורים של המחבל לקומה המיועדת להריסה; כי התכלית ההרתעתית מכוונת כלפי מחבלים פוטנציאליים ולא כלפי בני המשפחה; וכי ידיעת העותרים על הכוונה לבצע פיגוע אינה מהווה תנאי להריסת המבנה. לבסוף צויין, כי אופן ביצוע ההריסה נבחן על-ידי מהנדס מוסמך במטרה למנוע פגיעה בחלקי המבנה שאינם מיועדים להריסה.

           בדיון שנערך בפנינו, הסכים בא-כוח המשיב לראות את הדיון בעתירה כאילו ניתן צו על תנאי.

דיון והכרעה

3. טענותיהם של העותרים נחלקות לטענות עקרוניות, המכוונות נגד הסמכות הכללית להורות על הריסת בתי מחבלים, ולטענות פרטניות שבהן נתקפת ההחלטה הקונקרטית מושא העתירה.