בג"ץ 8091/14 המוקד להגנת הפרט נ' שר הביטחון

השופט א' רובינשטיין:

א.             עניינה של עתירה זו בסמכות המשיבים לעשות שימוש בתקנה 119 לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945 (להלן תקנה 119 או התקנה), באופן המאפשר להחרים, להרוס ולאטום בתיהם של אלה החשודים במעורבות בפעילות עוינת נגד מדינת ישראל (במקורה הותקנה התקנה בימי שלטון המנדט הבריטי). העותרים מבקשים כי בית משפט זה יוציא צו הצהרתי, לפיו השימוש בתקנה 119 באופן זה ולמטרות אלה אינו חוקי, בהיותו נוגד לשיטתם את הדין הבינלאומי ואת המשפט החוקתי והמינהלי הישראלי.

טענות הצדדים

ב.             במרכז עתירה זו עומדת כאמור תקנה 119 (כנוסחה היום) אשר זו לשונה:

"מפקד צבאי רשאי להורות בצו שיוחרמו לזכות ממשלת ישראל כל בית, מבנה או קרקע, שיש לו טעם לחשוד בהם שמהם נורה כל כלי יריה שלא כחוק, או שמהם נזרקו, פוצצו, התפוצצו או נורו באופן אחר פצצה, רימון-יד או כל חפץ נפיץ או מבעיר שלא כחוק, או כל בית, מבנה או קרקע השכונים בכל שטח, עיר, כפר, שכונה או רחוב, שבהם נוכח לדעת כי תושביהם, או מקצת מתושביהם, עברו, או ניסו לעבור, או חיזקו את ידי העוברים, או היו שותפים שלאחר מעשה לעוברים עבירה על התקנות האלה, עבירה שבה כרוכות אלימות או הטלת אימה או עבירה שעליה נדונים בבית-משפט צבאי;

ומשהוחרמו כל בית או מבנה או קרקע כנ"ל, רשאי המפקד הצבאי להחריב את הבית או את המבנה או כל דבר הנמצא בבית, במבנה, בקרקע או עליהם. מקום שכל בית, מבנה או קרקע הוחרמו לפי צו מאת מפקד צבאי כאמור לעיל, רשאי שר הבטחון בכל זמן, בצו, למחול על ההחרמה כולה או מקצתה ואז תקומנה שנית, כדי מידת אותה מחילה, הבעלות על הבית, המבנה או הקרקע וכל טובות הנאה או זכויות-שימוש, בבית, במבנה או בקרקע או עליהם, לקנין בני-אדם שהיו זכאים בהם אילולא ניתן צו ההחרמה וכל שעבודים על הבית, המבנה או הקרקע, יחזרו לתקפם לטובת בני-האדם שהיו זכאים בהם אילולא ניתן צו ההחרמה."

ג.              העותרים הם שמונה ארגונים אשר פועלים להגנה על זכויות אדם בישראל ובשטחים המוחזקים. הם אינם חולקים על כך שהטענות המרכזיות המועלות על-ידיהם בעתירה זו לעניין חוקיות השימוש בתקנה 119 כאמור הועלו ונדחו בבית משפט זה בעבר. אלא, שלטענתם הכרעות בית המשפט בהקשר זה היו לפני שנים רבות, במסגרת שני פסקי דין בלבד ובהנמקה לאקונית – בג"ץ 434/79 סחוויל נ' מפקד איזור יהודה ושומרון, פ"ד לד 464 (להלן עניין סחוויל) ובג"ץ 897/86 רמזי חנא ג'אבר נ' אלוף פיקוד המרכז ואח', פ"ד מא(2) 522 (להלן עניין ג'אבר) – והגיעה העת לעיון מחדש בהצדקה הנורמטיבית שעמדה בשעתו בבסיס פסקי דין אלה. עוד נטען לעניין זה, כי מאז נדונו השאלות הללו חלה התפתחות של ממש במשפט הבינלאומי, לרבות הקמת הטריבונלים השונים לפשעי מלחמה ברחבי העולם, ולכן יש צורך להידרש לשאלות השונות מחדש. יוער, כי טענות העותרים, רובן ככולן, עניינן סמכות המדינה לעשות שימוש כאמור בתקנה 119 בשטחים המוחזקים, ולא בתוך גבולות מדינת ישראל.

ד.             לגופם של דברים נטען בעיקר, כי תקנה 119 כפופה להוראות המשפט הבינלאומי, האוסרות על הריסת בתים שכן היא בגדר ענישה קולקטיבית, ולכן כאמור אין לאפשר הריסת בתים מכוח התקנה. טענות העותרים נתמכות בחות דעת של מומחים משפטיים: פרופ' יובל שני, פרופ' מרדכי קרמניצר, פרופ' ארנה בן נפתלי ופרופ' גיא הרפז.

ה.             לעניין ההיררכיה הנורמטיבית נטען, כי בניגוד לקביעת בית משפט זה בעניין סחוויל ובעניין ג'אבר, תקנה 119 כפופה לנורמות ולאיסורים הקבועים במשפט הבינלאומי; כך במיוחד כאשר מדובר בהחלת התקנה בשטחים המוחזקים, שכן שם אין בסיס לטענה כי הדין המקומי, לרבות תקנה 119, גובר על הדין הבינלאומי; תקנה 119 היא – כנטען – בגדר דין זר אותו "ירשה" ישראל מן השלטון הקודם, ולכן הרציונלים בדבר כיבוד הדין המקומי אף כאשר זה מתנגש עם הדין הבינלאומי, אינם חלים. עוד נטען לעניין זה, כי בהתאם לחזקת ההתאמה הפרשנית אשר אומצה גם בשיטת משפטנו, יש לפרש את תקנה 119 ככל הניתן בהתאם להוראות המשפט הבינלאומי, דהיינו כך שלא תתאפשר הריסת בתים מכוחה באופן בו נעשה בה שימוש כיום.