בג"ץ 1624/16 ואח' מחמד צאלח חמאד ואח' נ' המפקד הצבאי לאיזור הגדה המערבית

השופט א' שהם:

1. עניינן של העתירות שלפנינו הוא בהוצאת צווי החרמה והריסה בנוגע לשני מבנים, הנמצאים במחנה הפליטים קלנדיה (להלן: קלנדיה), מכוח תקנה 119 לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945 (להלן: תקנה 119). המדובר בדירה אחת הממוקמת על גג מבנה בקלנדיה, בה התגורר ענאן מחמד צאלח חמאד (להלן: חמאד), בנו של העותר בבג"ץ 1624/16; ודירה נוספת אשר נמצאת בקומה הראשונה במבנה בקלנדיה, בה התגורר עיסא יאסין יוסף עסאף (להלן: עסאף), בנו של העותר בבג"ץ 1627/16. צווי ההחרמה וההריסה הוצאו, ביום 23.2.2016, על ידי האלוף רוני נומה, מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, ובכל אחד מהם נכתב, בין היתר, כי "צעד זה ננקט הואיל והמפגע, ביצע ביום 23/12/15 יחד עם מפגע נוסף פיגוע דקירה בשער יפו שבעיר העתיקה שבירושלים, במהלכו נרצח בדקירות סכין ראובן בירמכר ז"ל. במהלך ניסיון כוחות הביטחון להשתלט על המפגעים, נהרג עופר בן ארי ז"ל ונפצעו שני בני אדם נוספים" [פסקה זו מופיעה בשני הצווים, מאחר שחמאד ועסאף היו שניהם מעורבים באותו הפיגוע].

העתירות

2. העתירות שלפנינו הוגשו על-ידי אבות כל אחד משני המפגעים, שלהם זיקה לדירות שכלפיהם הוצאו הצווים. העותר 2, בשתי העתירות המונחות לפנינו, הוא המוקד להגנת הפרט, המיוצג, כמו גם העותרים, על-ידי עו"ד לאה צמל, בבג"ץ 1624/16, ועל ידי עו"ד אנדרה רוזנטל, בבג"ץ 1627/16.

3. בעתירות שלפנינו נטען, כי ביום 5.2.2016, מסר המשיב הודעות לעותר 1 בבג"ץ 1624/16, ולעותר 1 בבג"ץ 1627/14 (להלן ביחד: העותרים) על כוונתו להחרים ולהרוס את הדירות, אשר תוארו לעיל, וזאת לפי תקנה 119. בגוף ההודעה שנשלחה לעותרים, צוינה האפשרות לפנות למשיב בהשגה, עד ליום 10.2.2016. ביום 10.2.2016, הגיש כל אחד מן העותרים את השגותיו. שתי ההשגות נדחו במכתבים שנשלחו אל העותרים מלשכת היועץ המשפטי של יהודה ושומרון, אליהם צורפו צווי ההחרמה וההריסה, מושא העתירה. העותרים טוענים לפגמים בהוצאת הצווים הן במישור הפרטני והן במישור העקרוני. אפתח, אפוא, בטיעונים הפרטניים שהועלו על ידי העותרים, ולאחר מכן אעמוד על טענותיהם העקרוניות.

4. בעתירה בבג"ץ 1624/16 נאמר, כי הדירה שבה התגורר חמאד הינה דירת חדר בת 25 מ"ר, אשר נמצאת על גג מבנה בן 3 קומות שבנתה משפחתו של חמאד, על קרקע שהוקצתה להם על ידי האו"ם. בהתאם לכך, טוענים העותרים כי האדמה עליה בנוי הבית שייכת לאונר"א, והיא איננה רכושה הפרטי של המשפחה. עוד נטען, כי מלוא חומר החקירה, עליו מבוסס החשד כלפי חמאד, לא נחשף בפני העותרים, שכן הועבר אליהם חומר חקירה "חלקי בלבד". העותרים הפנו, בהקשר זה, לחומר החקירה הנוגע לנסיבות מותו של חמאד, שלשיטתם לא הובררו דיין. טענה נוספת שהועלתה במסגרת עתירה זו, היא כי צו ההחרמה וההריסה אינו עומד במבחני המידתיות, שכן עולה חשש לפגיעה בחדר המדרגות ולהתמוטטות המבנה כולו. נוסף על כך, נטען כי "אופן ההריסה חייב להבטיח אפשרות מחילה אמיתית ובת ביצוע", לפי הסיפא של תקנה 119, דבר שלא יתאפשר במידה שיבוצע צו ההריסה.

5. בעתירה בבג"ץ 1627/16 נאמר, כי הדירה בה התגורר עסאף, הינה דירה המצויה בקומה הראשונה, במבנה בן 5 קומות, ובה מתגוררים הוריו, אֵחַיו ואחיותיו של עסאף. עוד נטען, כי הריסת הדירה איננה מידתית, לנוכח העובדה שאביו של עסאף, הוא העותר בבג"ץ 1627/16, "לא ידע דבר על תכניותיו של בנו עיסא עובר לביצוע הדקירה ביום 23.12.2015". בנוסף, טענו העותרים כי לא ניתן להסתמך על התחייבותו של המשיב לנקוט אמצעי זהירות בעת הריסת דירות המצויות בבניינים רבי קומות, לאור נסיון העבר בתחום זה. על כן, מבקשים העותרים להורות למשיב להעביר לידיהם העתק מתכנית ההריסה, ולהקצות פרק זמן סביר למהנדס מטעמם לבחון את התכנית ולמסור את השגותיו, ככל שיהיו.

6. במישור העקרוני נטען, במסגרת שתי העתירות שלפנינו, כי תקנה 119 סותרת את המשפט הבינלאומי ההומניטרי, המהווה את הבסיס הנורמטיבי הבלעדי להפעלת סמכויותיו של המפקד הצבאי בשטח כבוש. כמו כן, הפנו העותרים להסכם הביניים הישראלי-פלסטיני בדבר הגדה המערבית ורצועת עזה (נחתם בוושינגטון, 28 בספטמבר 1995) (להלן: הסכם הביניים), ובו נכתב, בין היתר, כי הכוחות הצבאיים הישראליים יפעלו "תוך התייחסות ראויה לנורמות הבין-לאומיות המקובלות של זכויות אדם ושלטון החוק". נוסף על כך, הפנתה עו"ד צמל, באת כוח העותרים בבג"ץ 1624/16, לסעיפים 33 ו-54 לאמנת ג'נבה הרביעית, האוסרים על הטלת עונש קולקטיבי ומעשי תגמול נגד מוגנים ורכושם, ואוסרים על הריסת בתים ורכוש של המוגנים. עוד הפנתה עו"ד צמל לתקנות 34 ו-50 לתקנות האג, שאף הן אוסרות על הטלת ענישה קולקטיבית, ועל פגיעה והרס של רכוש. זאת, בנוסף להוראות שונות באמנות האו"ם, כגון האמנה בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות, והאמנה בדבר זכויות חברתיות וכלכליות, האוסרות אף הן, לשיטתה של עו"ד צמל, על נקיטת צעדי ענישה קולקטיביים מעין אלה.

           בבג"ץ 1624/16, טענו העותרים בנוסף, כי אין זה בסמכותו של המשיב להורות על הריסת בתים בשטח A, בו נמצאת לטענתם דירתו של חמאד, וזאת כיוון שבשטח זה העבירה ישראל את הסמכויות הביטחוניות אל המועצה הפלסטינית, כחלק מן ההסדרים שנקבעו בהסכם הביניים. זאת ועוד, לטענת העותרים אמצעי ההרתעה הנעוץ בהריסת ביתו של המפגע, אינו נדרש מקום בו הוא מצא את מותו במהלך האירוע, ולפיכך יש לקבוע כי "מקום בו חוסל ללא משפט וללא בירור מי שנחשד בביצוע פיגוע, לא יתאפשרו אמצעי הרתעה נוספים". טענה כללית נוספת שהיתה בפי העותרים, עניינה בכך כי המשיב מתעלם מחובתו לבחון, מעת לעת, את היעילות שבהפעלת הסנקציה החריפה של הריסת בתים ואת הקשר הרציונלי בינה לבין התוצאה המבוקשת – הרתעת מפגעים בכוח ובפועל מלבצע פיגועים נוספים. הועלתה גם טענת אפליה בהפעלת הסמכות, בין תושבים פלסטינים לבין מפגעים יהודים, כדוגמת רוצחי מחמד אבו חדיר ורוצחי משפחת דוואבשה בכפר דומא, שביתם לא נהרס. בבג"ץ 1627/16, הדגישו העותרים את אי החוקיות, לטענתם, בהריסת בית משפחה, אשר כלל לא הייתה מודעת לתוכניותיו של המפגע.