פלוני נ׳ המוסד לביטוח לאומי

א.מבוא

1.האם יש למנות מומחה רפואי מטעם בית הדין בתביעתו של חייל צה"ל ששירת בשירות קבע, אשר טוען כי ניתוח שבוצע בו בבית חולים ושאליו הופנה על ידי שלטונות הצבא, היה ניתוח רשלני? שאלה זאת היא העומדת בבסיס החלטתנו.

ב.סקירת ההליך

2.מונחת לפנינו תביעתו של התובע, מר פלוני (להלן: "התובע") אשר הוגשה כנגד הנתבע, המוסד לביטוח לאומי (להלן: "הנתבע"). בהחלטתו מיום 9.2.2022 קבע הנתבע כי יש לדחות את תביעתו של התובע לתשלום דמי פגיעה בגין מחלת הדיברטיקוליטיס, המתאפיינת בהופעת כיסים על דופן מערכת העיכול (להלן: "המחלה"), וזאת לאור הוראות סעיף 79 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה-1995 (להלן: "חוק הביטוח הלאומי"). הנתבע קבע כי לא מדובר במחלת מקצוע, וכי לפי חוות דעת של רופא הנתבע אין קשר סיבתי בין הניתוח שעבר התובע לבין תנאי עבודתו, והמחלה התפתחה על רקע מצב תחלואתי טבעי שאינו קשור בתנאי העבודה.

3.לאחר שהוגשה התביעה הורה בית הדין על הגשת כתב הגנה ותצהירי עדות ראשית. ביום 9.4.2024 נערך דיון ההוכחות, במהלכו העיד התובע מטעם עצמו. בתום הדיון קיבל התובע את המלצת בית הדין שלא לעמוד על הטענה בדבר פריצת המחלה בשל התאפקות בתפקידו כנהג בשירות קבע (נסיעות ארוכות במהלך השירות הצבאי אשר אילצו אותו להתאפק ולא להגיע לנוחיות). במקביל, התובע הסכים להצעת בית הדין בדבר מינוי מומחה רפואי בתחום הכירורגיה הכללית, על מנת שידון וישקול את טענותיו לגבי רשלנות שהתרחשה בניתוח שאותו הוא עבר בבית חולים ממשלתי במהלך שירותו הצבאי ביום 17.6.2020. הנתבע ביקש לבחון את ההצעה, ולאחר הדיון הגיש הודעה שבה עמד על התנגדותו למינוי מומחה רפואי מטעם בית הדין. בהמשך הגיב התובע לעמדת הנתבע, ולאחר מכן ההליך הועבר למתן הכרעה.

4.לשלמות התמונה יצוין כי ביום 23.2.2023 דחתה ועדת הערעורים לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום), תשי"ט-1959, היושבת בבית משפט השלום בחיפה, את ערעורו של התובע על הסף. בפסק הדין שניתן בדיון ובמעמד הצדדים, נקבע כך (מותב בראשות כב' השופטת הבכירה ג'דעון. דגשים בציטוט – במקור): "לאחר שעיינו בכתב הטענות ושמענו את טיעוני הצדדים הגענו למסקנה כי דין הערעור להידחות, שכן, ערעורו של המערער נופל בגדר תיקון מס' 29 לחוק הנכים, ובהתחשב בעובדה שהמחלה שממנה סובל המערער אינה נמנית על מחלות שירות על פי הגדרה בתיקון מס' 29, דין הערעור להידחות כאמור. המערער מופנה למצות את זכויותיו בפני המוסד לביטוח לאומי".

ג.התשתית העובדתית וטענות הצדדים

5.התשתית העובדתית – התובע יליד שנת 1994 אשר התגייס לצה"ל בשירות חובה, ובהמשך גויס לשירות קבע בשנת 2015. התובע שירת בקבע כנהג משאית סמיטריילר. ביום 17.6.2020 ובמהלך השירות בצבא הקבע, ולאחר שני אשפוזים בבית חולים ממשלתי, התובע עבר ניתוח בבית החולים (להלן: "בית החולים" ו"הניתוח").

לטענת התובע, הנתמכת בחוות דעתו מיום 16.6.2022 של ד"ר אמיל גולדנברג – מומחה לנוירולוגיה, וכן בחוות דעתו מחודש 6/2022 של פרופ' אריה איתן – מומחה לכירורגיה כללית, הוא נפגע במהלך הניתוח בעצבים הפריפריים ויש לו פגיעה נוירולוגית בלתי הפיכה, אשר אירעה בשל רשלנות ביצועית בעת הניתוח ולאור חוסר זהירות ותשומת לב בשדה הניתוחי. בשל הנכות הוא גם שוחרר לבסוף מצבא הקבע.

לטענת הנתבע, אין מקום למינוי מומחה רפואי בהליך לבחינת הטענות לגבי רשלנות שהתרחשה לכאורה בניתוח. הטעם לכך נעוץ בעובדה שהנתבע לא הכיר בקשר הסיבתי בין תנאי עבודתו של התובע לבין המחלה ממנה הוא סובל. לכן, קל וחומר שאין להכיר בתוצאות של ניתוח רשלני לכאורה אשר בוצע בשל מחלה שלא הוכרה על ידי הנתבע. על כן, מרגע שהתובע חזר בו מהטענות בדבר פרוץ מחלתו לאור נסיעות ארוכות במהלך השירות הצבאי לבין מחלת המעיים, הרי שדין התביעה להיות מסולקת על הסף.

ד.התשתית הנורמטיבית

6.ועדת גורן – בשנת 2009 מונתה ועדה ציבורית בראשות כב' הנשיא בדימוס אורי גורן (להלן: "ועדת גורן"), שנדרשה, בין היתר, לבחון את אמות המידה להכרת זכות מכוח חוק הנכים. כל זאת, בשים לב לצורכי ייעול וחסכון במשאבי מערכת השיקום, ותוך כדי ניסיון ליצור אבחנה בין אלה שנפגעו במהלך שירותם מפעילות מבצעית לבין נפגעים אחרים. על פי המצב המשפטי שחל באותו המועד, לצורך הכרה בזכות לפי חוק הנכים נדרש שהפגיעה או המחלה נגרמו במהלך השירות, וגם נדרש קיום קשר סיבתי (עובדתי ומשפטי) בין השירות לבין החבלה או המחלה.

7.ועדת גורן מצאה כי נפגעים קיבלו הכרת זכאות, אף שתנאי שירותם או נסיבות פגיעתם היו בעלי מאפיינים "אזרחיים" במהותם וללא הייחודיות המאפיינת מסגרת צבאית. משכך, הועדה סברה שיש לבחון מחדש את אמות המידה להכרת זכות, והמליצה להוסיף לתנאי הזכאות דרישה לקיום מאפיין ייחודי של המסגרת הצבאית אשר תרם לפגיעה או למחלה, למעט ביחס לחיילים ששירתו בשירות סדיר או בשירות מילואים (לסקירה ועיון, ראו בין השאר בע"נ (חי') 21321-09-19 פלוני נ' קצין התגמולים (ניתן ביום 10.1.2021)).

8.בעקבות ועדת גורן ודו-שיח שנוהל עם ארגון נכי צה"ל, תוקן בסופו של דבר סעיף 1 לחוק הנכים (תגמולים ושיקום), תשי"ט-1959 (תיקון מס' 29) (להלן: "חוק הנכים"). סקירת תיקון מספר 29 לחוק הנכים מעלה כי הוא ביקש במפורש לצמצם את היקף הזכאות של חיילים המשרתים בשירות קבע ובכל הקשור לזכאותם לפי חוק הנכים. בכל הנוגע לאירוע חבלתי, נקבע כי לא כל חבלה שאירעה בתקופת השירות ועקב השירות של משרת הקבע תוכר, אלא רק "חבלת שירות", המוגדרת כחבלה שנגרמה בפעילות מבצעית או באימון לפעילות כאמור, או באירוע "שאופיו, מהותו ונסיבותיו ייחודיים לשירות הצבאי".

9.בעקבות התיקון דלעיל, סעיף 1 לחוק הנכים מגדיר את המונח "נכות", כך:

""נכות" – איבוד הכושר לפעול פעולה רגילה, גופנית, נפשית או שכלית, לרבות קוגניטיבית, או פחיתתו של כושר זה, שנגרמו לחייל או לחייל משוחרר כתוצאה של אחת מאלה:

1.חבלה שאירעה בתקופת שירותו ועקב שירותו, ואולם לעניין חייל בשירות קבע – חבלה כאמור שהיא חבלת שירות;

2.מחלה או החמרת מחלה שאירעו בתקופת שירותו ועקב שירותו, ואולם לעניין חייל בשירות קבע – מחלת שירות או החמרת מחלת שירות שאירעו בתקופת שירותו ועקב שירותו."

10.אשר ל"חבלת שירות", הרי שהיא הוגדרה בחוק הנכים לאחר התיקון, כדלקמן: ""חבלת שירות" – חבלה שנגרמה בפעילות מבצעית או באימון לפעילות כאמור, או באירוע אחר שאופיו, מהותו ונסיבותיו ייחודיים לשירות הצבאי".