אסמאעיל ואח' נ' מדינת ישראל(אחר/נוסף) ואח'

החלטה

1. בפני בקשה לדחיית התובענה על הסף הן מחמת התיישנותה והן משום שלא צורפה לה חוות דעת רפואית, כמצוות תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984.

2. עניינה של התובענה, אשר הוגשה בתאריך 29/5/13 על ידי הקטין ועל ידי הוריו הינה רשלנות רפואית נטענת בשל אי אבחון טרום לידתי של המומים מהם סובל התובע 3 (להלן: "הקטין"), אשר נולד בתאריך 30/7/97.

טענות המבקשים

3. המבקשים מסתמכים בבקשתם על "הלכת המר" (ע"א 1326/07 ליאור המר ואח' נ' פרופ' עמי עמית, פורסם בנבו), אשר ביטלה את עילת התביעה של הקטין, שעניינה "חיים בעוולה" והותירה על כנה את עילת התביעה, שעניינה "הולדה בעוולה" – עילה אשר הוקנתה להורי הקטין באופן בלעדי.

4. המבקשים טוענים, כי בהתאם להלכת המר, נשללה מהקטין עילת התביעה ועל כן יש למחוק את תביעתו ואילו עילת התביעה של ההורים התיישנה ועל כן יש לסלק את התביעה על הסף מחמת התיישנותה.

עוד טוענים המבקשים, כי התובעים לא צירפו לתביעתם חוות דעת רפואית כנדרש ובהתאם לתקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, וגם מסיבה זו יש לסלק את התובענה על הסף.

תגובת המשיבים – התובעים

5. המשיבים טוענים, כי במסגרת הלכת המר לא התכוון בית המשפט העליון לפגוע בזכות הקטינים לתבוע פיצויים בגין רשלנות רפואית שהותירה בהם נזק, ולמעשה העביר את תביעת הקטין להורים, ועל כן אין לדחות את התובענה על הסף מחמת התיישנותה.

באשר לאי הגשת חוות דעת – המשיבים טוענים, כי הבהירו בכתב התביעה כי נמנע מהם להגישה בשל "חסר רשומות ובדיקות... ומכל מקום נטל השכנוע מוטל עליהן (על הנתבעות – ד.ג.) גם מכח סעיף 41 לפקודת הנזיקין...".

דחיית התובענה מחמת התיישנותה

6. במסגרת הלכת המר בוטלה עילת התביעה שנודעה כ"חיים בעוולה" ונותרה על כנה עילת התביעה שעניינה "הולדה בעוולה", כאשר הובהר, כי זכות התביעה נשללה מהקטין ונותרה בידי הוריו בלבד, כאמור, בעילה של "הולדה בעוולה".

7. בעניין המר התייחס בית המשפט, בסיפא לפסק הדין, לתביעות תלויות ועומדות, שהוגשו על ידי קטינים בלבד, וקבע, כי תוצאת פסק הדין לא תחול עליהן, אולם לא נקבע מה יהיה גורל התביעות העתידיות שתוגשנה על ידי הורי הקטינים, בהסתמך על הלכת זייצוב (ע"א 518/82 זייצוב נ' כץ, פ"ד מ (2) 85) שהייתה ההלכה הנוהגת עד שינוייה באמצעות הלכת המר.

8. בתי המשפט המחוזיים ניסו לתת פתרונות לבעיות שנוצרו עם הגשת תביעות הורים, לכאורה לאחר תום תקופת ההתיישנות בת שבע השנים, שכן ברור היה, כפי שבית המשפט העליון הבהיר הבהר היטב בעניין המר, כי לא הייתה כל כוונה לשלול מהקטינים את הפיצו לו הם זכאים, כאשר למעשה, הלכת המר אינה אלא שינוי הגדרת עילת התביעה והקנייתה להורים בלבד.

9. התובענה נשוא החלטה זו הוגשה על ידי קטין והוריו כשנה לאחר מתן פסק הדין בעניין המר, ונשאלת השאלה מה גורלה, שכן מחד גיסא – בוטלה עילת התביעה של הקטין בגין "חיים בעוולה", ומאידך גיסא – עילת התביעה של ההורים התיישנה לכאורה, שכן הוגשה בחלוף שבע שנים מלידת הקטין.

10. אין ספק, כי המצב שנוצר עם מתן פסק דין המר יצר בעיה בהתייחס לתביעות ההורים, שלכאורה התיישנו, אולם הנני סבורה כי ניתן לפתור בעיה זאת על סמך הרציו של הלכת המר, אשר הדגיש כי אין ולא הייתה כל כוונה לשלול מהקטינים את הפיצוי לו הם זכאים, ככל שתוכח תביעתם, כפי שאף עולה מדברי בית המשפט בעניין זאבי (רע"א 9444/12 דר' דן זאבי נ' פלוני, מתאריך 28/4/13, פורסם בנבו), שניתן לאחר פסק הדין בעניין המר.

11. אין עוררין, כי רצוי היה לפתור את בעיית ההתיישנות שעוררה הלכת המר בפסק הדין עצמו, או בחקיקה, וכל עוד הדברים אינם מוצאים את פתרונם במסגרת הפסיקה, או החקיקה, חובה על בית המשפט לשמור על זכויות התובעים בתביעות כגון דא.

12. כאמור, בעניין אשר בפני הוגשה תביעת הקטין והוריו כשנה לאחר מתן פסק הדין בעניין המר, ועל כן ברור, כי דינה של תביעת הקטין להידחות, שכן עילת התביעה שעניינה "חיים בעוולה" נשללה ממנו.

13. באשר לתביעת ההורים – לכאורה תובענה זו התיישנה, אולם היות והלכת המר שינתה את ההלכה שנהגה עד מתן פסק הדין בעניין המר, והיות וההורים הסתמכו על הלכת זייצוב (ע"א 518/82 זייצוב נ' כץ, פ"ד מ (2) 85), שאיפשרה לקטינים להגיש את התובענה בגין "חיים בעוולה" עד הגיעם לגיל 25, אין מקום למחוק, או לדחות את תביעת ההורים, מה עוד שהם לא השתהו בהגשתה והיגישוה זמן סביר מאד לאחר מתן פסק הדין בעניין המר.

בעבר הבעתי את דעתי, כי נוכח שינוי ההלכה, יש לשקול את תחילת מניין תקופת ההתיישנות מתאריך 28/5/12 – הוא מועד מתן פסק הדין בעניין המר, ויתכן שיש לקבוע תקופת התיישנות בת שבע שנים ממועד זה, או כל תקופת התיישנות אחרת, על מנת לאפשר להורי הקטינים הניזוקים להתארגן להגשת התובענות.