אזרזר נ' בנק מזרחי טפחות בעמ

החלטה

בקשה לסעד זמני האוסר על המשיב (להלן: "הבנק") לפנות את המבקש מבית מגוריו בקרית ים, במסגרת הליך מימוש משכנתא. הטענה העיקרית הינה כי לא היה ויתור מודע ומושכל כדרישת הדין והפסיקה, על הגנת בית המגורים.

א. מבוא:

1.בשנת 1997 רכש המבקש דירה.

2.לצורך רכישת הדירה נטלו המבקש ואשתו, ביום 6.2.97, הלוואה מובטחת במשכנתא מאת המשיב בסכום של 323,000 ₪.

3.בשנת 1998 נצברו פיגורים, והמשיב פתח תיק הוצאה לפועל לצורך מימוש הדירה.

מאז פנה המבקש מס' פעמים לוועדה של משרד השיכון בבקשה לפרוס את החוב ברם בקשותיו סורבו.

4.במהלך השנים 1998 ועד 2007 שילם המבקש את סכום המשכנתא אך לא באופן סדיר.

5.מזה 3 שנים לא משלם המבקש את המשכנתא (נטען על ידי הבנק כי סכום הפיגורים מגיע לסך של כ-155,000 ₪, ויתרת ההלוואה לסילוק הינה בסך של כ-530,000 ₪).

6.למבקש 7 ילדים קטינים המתגוררים איתו בדירה.

7.לפני כחצי שנה פוטר המבקש מעבודתו והוא מקבל מאז קצבת אבטלה בסך של כ-4,000 ₪ אשר אמורה להסתיים תוך זמן קצר. רעייתו משתכרת סכום של 3,500 ₪ לחודש.

8.את המבקש מייצג עו"ד מטעם הסיוע המשפטי.

9.טענתו העיקרית של המבקש היא כי על המשיב להוכיח טרם פינוי הדירה כי לחייב ולמשפחתו יש דיור חלוף, ומשטוען הבנק כי המבקש חתם על ויתור באשר לזכותו לקבלת דיור חלוף, עליו להביא ראיה לכך שניתנו הסברים בעל פה כראוי, ובהעדר ראיה כזאת אין לקבל את טענת המשיב לפיה הוכח ויתור תקף.

10.המשיב טוען מנגד כי המבקש חתם על תנאי לפיו הוא מוותר על זכותו לדיור חלוף, יש להחיל את החזקה לפיה אדם יודע על מה הוא חותם, ודי בכך על מנת לדחות את הבקשה. כן נטען לשיהוי ניכר בהגשתה, נוכח העובדה כי תיק ההוצל"פ נפתח כבר בשנת 1998.

דיון והכרעה:

11.על המבקש סעד זמני להציג ראיות מהימנות לכאורה בקיומה של עילת תביעה, וסיכויי הצלחתה, וכן לשכנע כי מאזן הנוחות נוטה לטובתו. עוד בוחן ביהמ"ש האם קיימים שיקולי יושר המצדיקים הימנעות ממתן הצו כגון תום לב ושיהוי (ראה פירוט התנאים המנויים בתקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד-1984).

12.ההגנה הקבועה בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל אינה קוגנטית וניתן להתנות עליה, ובלבד שקיים ויתור מפורש בהיר ונהיר באשר להגנה זו.

13.במקרה דנן די אם אפנה לנוסח סעיף הויתור על מנת ללמוד, לכאורה, כי הוא אינו עונה על הדרישות שנקבעו בפסיקה.

בהסכם המשכנתא נרשם כך:

"לא יהיה הממשכן ו/או כל אדם ו/או גוף אחר מוגנים על פי ... סעיפים 38-39 לחוק ההוצאה לפועל התשכ"ז-1967 ולא על פי כל חוק אחר... ובמקרה שהבנק יוציא לפועל המשכנתא, הנכס יועבר למי שזכאי לו מיד עם דרישתו הראשונה כשהוא ריק מכל אדם וחפץ" (סעיף 3ב לשטר המשכון).