אופן הערעור על החלטת עיכוב ביצוע עונש - לעיון מחדש בתיק מתאים בהרכב שלושה

רקע והליכים

א.       בקשה לעיכוב ביצוע במסגרת ערעור על פסקו דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (השופטת ברנט) מיום 21.3.08 בע"פ 4569/07, בגדרו נדחה ערעור על החלטתו של בית משפט השלום בבאר שבע (השופט אקסלרד) מיום 23.8.07 בב"ש 9493/06. הבקשה לעיכוב ביצוע והערעור זהים במהותם בנסיבות, ועניינם עיכוב ביצוע בהיעדר הליך אחר תלוי ועומד, וממילא עם ההכרעה בבקשה לעיכוב ביצוע, מתייתר הערעור הזהה לה במהותו.

ב.       ראשיתה של מסכת ההתדיינות הממושכת בעניינה של המבקשת-המערערת (להלן ברנס) בכתב אישום שהוגש ביום 4.1.2000 לבית משפט השלום באשקלון (עמ"ק 108.00), אשר עניינו מבנה בן כ-1,000 מ"ר שנבנה על-ידי ברנס ללא היתר. ברנס הודתה במיוחס לה, והוצא צו הריסה, אשר נכנס לתוקף ביום 19.9.2000. צו ההריסה לא קוים.

ג.       ביום 14.9.05 נגזר דינה של ברנס במאוחד בשלושה תיקים, בבית משפט השלום בבאר שבע (השופט רוזין). בשלושתם הורשעה לפי הודאתה: בת"פ 5383/03 באי-קיום צו ההריסה לגבי המבנה הראשון, בת"פ 5029/01 בהקמת מבנה שני ללא היתר, ובת"פ 2617/04 בהקמת מבנה שלישי ללא היתר. במסגרת הסדר טיעון חלקי בין הצדדים, שכובד על-ידי בית המשפט, נגזר על ברנס קנס בסך 150,000 ש"ח (או מאסר תמורתו), והיא נדרשה לחתום על התחייבות להימנע מעבירות תכנון ובנייה למשך שלוש שנים בסכום של 50,000 ש"ח. שטחם הכולל של המבנים שנבנו ללא היתר הוא 3,440 מ"ר. צו ההריסה לגבי המבנה הראשון, וכן צוי הריסה לגבי שני המבנים הנוספים, הושהו ליום 1.1.06, על מנת לאפשר לברנס להשלים הליכים לקבלת היתר בנייה. בית המשפט ציין כי בשל גילה של ברנס נמנע הוא מהטלת עונש מאסר בפועל.

ד.       ערעור על גזר הדין - אשר במהלך שמיעתו עוכב ביצוע צו ההריסה - נדחה ביום 1.3.06 (ע"פ (ב"ש) 7430/05, הנשיא פלפל והשופטים יפה-כ"ץ ואלון). נאמר בין השאר, כי ככל הנראה משמשים המבנים את בני ברנס לעסקיהם. צוי ההריסה נכנסו לתוקפם ביום 2.3.06. בקשת רשות ערעור לבית משפט זה לא הוגשה במועד; הוגשו ביום 15.11.06 בקשה להארכת מועד להגשתה, יחד עם בקשה לעיכוב ביצוע (בש"פ 9473/06). ביום 16.11.06 נדחתה הבקשה לעיכוב ביצוע (השופט ג'ובראן) תוך מתיחת ביקורת על ברנס ודרך פעולתה, וביום 14.2.07 נדחתה הבקשה להארכת מועד (הרשם השופט מרזל).

ה.       בהליך מקביל, ביום 9.11.06 הגישה ברנס (עם בנה רוני) לבית משפט השלום בקשה להארכת מועד לביצוע צו ההריסה, ולעיכוב ביצוע פסק הדין. הוסכם כי המבנים עומדים כיום בניגוד למצב התכנוני הקיים. עמדת ברנס היתה, כי הדרך קצרה לאישור תכניות שיכשירו את הבניה. בית משפט השלום - לאחר מספר דיונים - דחה ביום 23.8.07 עמדה זו, וקבע כי "לא עלה בידי המבקשים לשכנע, אפילו לא במעט, כי ניתן יהיה להכשיר את הבניה הבלתי חוקית בהקף הרחב שבנו בטווח הנראה לעין וסביר להניח שלא בשנים הקרובות". עוד צוין כי בניגוד לטענת ברנס, נעשה במבנים שימוש מסחרי ולא חקלאי בלבד. לפיכך דחה בית המשפט את הבקשות, ואף חייב את האם והבן בהוצאות בסך 5,000 ש"ח. גם הוגשה בקשה לדחיית מועד הביצוע, ונדחתה תוך חיוב בהוצאות (14.11.07).

ו.       ערעור לבית המשפט המחוזי נדחה, כאמור, ביום 21.3.08, תוך שנקבע בפסק הדין כי מסקנותיו העובדתיות של בית משפט השלום מבוססות הן, וכי ברנס "נטלה החוק לידיה ותחת לפעול לקבלת היתר, המשיכה ובנתה מבנים נוספים בהיקף עצום המגיע לכדי 3,440 מ"ר, וזאת תוך הפרה בוטה של צווים שיפוטיים... במעשיה אלו יש משום נטילת החוק לידיים, שאינה אלא התעמרות בחוק, זלזול בחוק והתעלמות ממנו...". ברנס אף חויבה שוב בהוצאות משפט.

ז.       (1) בהליך הנוכחי נטען כי בפני בית המשפט קמא לא הונחו המסמכים הרלבנטיים, אשר מהם ניתן ללמוד כי בנקל ניתן יהיה להכשיר את הבניה. עוד נטען כי בית המשפט קמא לא הבחין בין חלקו הקטן של המבנה, אשר בו נעשה שימוש חורג, לבין יתר המבנה (שתי הטענות הללו הובאו גם בפני בית המשפט המחוזי). על כן נטען כי סיכויי הצלחתו של ההליך טובים; וכי מאזן הנוחות נוטה לטובת ברנס, באשר המבנים משמשים מקור יחיד לפרנסתה.

          (2) בדיון טען עו"ד גבאי כי המדובר באשה קשישה שאינה יכולה לעמוד בדרישות להגשת תכניות, אך תעשה זאת אם יהיה פתח לאישור חריג חקלאי למבנים, על פי החלטות המינהל. מכאן הבקשה לארכה להגשת תכנית.

          (3) באת כוח המדינה מסרה סקירה כתובה של השתלשלות הטיפול בתיק בבתי המשפט, ולרבות פעמיים בבית משפט זה. לשיטת המדינה המדובר בבקשת רשות ערעור ולא בערעור, אך לגופם של דברים לא הוגשה כל תכנית על-ידי ברנס, ובינתיים לאורך השנים המשיכה היא בבניה הלא-חוקית, לרבות ב-2004, שנים אחרי ראשית ההליכים. עסקינן, לדעת המדינה, בהליכי סרק.

הכרעה

ח.       אומר כבר כאן, כי איני רואה מקום להיעתר למבוקש. ראשית, תמונת ההשתלשלות, שאין עליה חולק - מבהילה, לכאורה לא תיאמן אם כי כנראה אלה העובדות ועל כן תיאמן. והואיל וכבר ראינו דוגמתה בכגון דא לא אחת, המשמעות היא כי משהו לקוי עד היסוד בעצם האפשרות להליכים מרובים כל כך, גם אם אין חולק על זכותו של כל אדם להיאבק משפטית. ואולם, בין מאבק משפטי הוגן לבין סאגה רבת שנים שיש בה לטעמי ניצול לרעה של הליכי משפט, כמתואר מעלה ב"אלה תולדות" שאף עליהן אין חולק, קשה למצוא מכנה משותף - והשומע תצלינה אוזניו. ראשית ההליכים בשנת 2000, וברוך ה' הננו כתום למעלה משמונה שנים, והמבנים - אלפי מטרים מרובעים שנבנו שלא כחוק - על מכונם עומדים, והרשויות לא יכלו להם עד הנה.

ט.        (1) בראשית אדרש בקצרה לשאלת ההליך; המשיבה העלתה את הטענה, כי המדובר ברשות ערעור ולא בערעור. לא התרשמתי בדיון כי המשיבה עומדת על הצורך בהכרעה בטענה זו, ועיקר התמקדותה היתה בטיעונים לגופם. אזכיר, כי השאלה המשפטית של ערעור שני (גלגול שלישי) לפי סעיף 87(ד) לחוק העונשין תשל"ז-1977 נותרה בעמימות מסויימת לאורך השנים. סעיף 87(ד) קובע, כי "החלטת בית המשפט לפי סעיף זה ניתנת לערעור", והכוונה היא לערעור על החלטה בעניין עיכוב ביצועו של עונש. סעיף 87 הוא מסלול מקביל למסלול הערעורי, ועוסק הוא אך בשאלת עיכוב הביצוע בלבד (ע"פ 1100/91 מדינת ישראל נ' ג'עפרי, פ"ד מז(1) 418; בש"פ 1835/93 קלוין נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 101; בש"פ 1867/92 ברזל נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 17.4.92); רע"פ 10632/04 קלפה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 2.5.05)). במובן העיוני, ואולי גם במובן המעשי, תיתכן הבחנה בין עיכוב ביצוע בשעה שתם הדיון בפסק הדין בו מדובר לגופו והוא נחלט, אם בלא הגשת ערעור כלל ואם משמוצה המסלול הערעורי, לבין עיכוב ביצוע שעה שהמסלול הערעורי טרם מוצה. הבחנה זו ערך לאחרונה חברי השופט דנציגר בע"פ 2763/08 גן הזית אירועים ונכסים נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה "זמורה" (לא פורסם, 10.4.08). באותו מקרה היה המדובר בבקשות עיכוב ביצוע לאחר תום הדיונים כולם בהליך העיקרי, והשופט דנציגר סבר, כי במקרים כאלה שבהם אין עוד הליך עיקרי, וההליך הנלוה של עיכוב הביצוע הפך הליך עיקרי, אין זכות ערעור בגלגול שלישי, אך הוסיף כי במקרה כזה הדרך היא הגשת בקשה לרשות ערעור. לעומת זאת שעה שהליך עיקרי עודנו בחיים חייתו, הותרה השאלה בצריך עיון.

           (2) לדידי נושא סעיף 87 בגלגול שלישי מצוי בצריך עיון לעת מצוא, בהרכב של שלושה. הטעם הוא חוסר הבהירות הקיים בעליל. אודה, כי הפרקטיקה שנהגה בעניין זה עד כה היתה, כך נראה, כי גם גלגול שלישי בבקשות לעיכוב ביצוע נשמע כערעור בלא הקפדה דווקנית על השאלה אם אין המדובר בגלגול שלישי, וזאת דומה, בין אם היה המדובר בהליך נלוה להליך עיקרי ובין אם ההליך העיקרי כבר נחלט והנלוה הפך עיקרי (ראו למשל ע"פ 2717/98 וינברג נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 14.5.98); רע"פ 3546/04 זידאן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 14.4.04); ע"פ 10902/05 עזרן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 30.11.05); ע"פ 3413/05 פרי (פטיטו) נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 17.4.05); אגב, עניין ההרכב הרלבנטי נדון בע"פ 11404/04 דויק נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(4) 145).

           (3) שאלה יפה היא איפוא אם יש מקום לערעור בגלגול שלישי, זכות שאינה עולה מלשון הסעיף 87(ד) - אך גם בבקשת רשות ערעור מסופקני כשלעצמי אם עסקינן, בודאי כשהמדובר במקרה שיש בו עדיין הליך עיקרי, ובאופן רגיל אין לגבי החלטות ביניים בפלילים ערעור ברשות כבסדר הדין האזרחי. אף שאלה היא אם אכן גם במקרים שבהם אין עוד הליך עיקרי יש מקום לרשות ערעור, או שמא יש בכך היקש לסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב) תשמ"ב-1982 שעניינו חומר חקירה, שלגביו נקבע כי אין מקום לרשות ערעור בגלגול שלישי (רע"פ 4207/96 מדינת ישראל נ' פרידן (לא פורסם, 20.1.97); תיק זה הוזכר גם על-ידי השופט דנציגר בעניין גן הזית הנזכר).

           (4) כאמור, הפרקטיקה הנוהגת ראתה בתיקים אלה ערעור גם בגלגול נוסף, אך היא ראויה לעיון מחדש בתיק מתאים בהרכב שלושה. לעת הזאת איני רואה צורך להוסיף על האמור, נוכח התוצאה לגופה אליה הגעתי, כמפורט להלן.

י.        (1) ואכן, עיקר העיקרים הוא התיק לגופו. אין תיק זה יחיד במינו; למרבה הצער, הבניה הבלתי חוקית באזורים מסוימים ומעבר להם, היא מכת מדינה. נזדמן לי להידרש למקרה דומה, שם לעניין אולם אירועים, בע"פ 6720/06 דהרי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 22.8.06) והליכים ממושכים לגביו. ציינתי שם, מה שנכון גם לענייננו, את השיהוי בהליכים השונים. והוספתי (שם היה המערער נכה צה"ל, כאן אשה קשישה):

"אך בכל מקרה אין מקום כי חוטא רב שנים יהא נשכר, והדברים נאמרים, בכל האהדה האישית הכנה למערער 1 שהוא נכה צה"ל קשה, אך באהבה גדולה יותר לחוק ולאי רמיסתו, לאחר תשע (ובענייננו שמונה - א"ר) שנות הפעלה לא חוקית בחטא קדמון של בניה ללא היתר על קרקע חקלאית, בתופעה שהיא בחינת מכת מדינה. אין לדעת אם ומתי יבוא השינוי שמייחלים לו המערערים בתב"ע...".

דברים אלה כמו נכתבו לענייננו, ולא כל שכן משלא הוגשה כל תכנית. ראו גם רע"פ 3774/04 אלסאנע נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 6.7.04). אוסיף, כי מקוצר השגתי לא ירדתי לסוף דעתו של בא כוחה של ברנס בטענה כי בפני בתי המשפט הקודמים לא הונח החומר הנכון ועל כן שגו. אין בידי להלום טענה זו כל עיקר.