אבו גנאם נ' אבו ג'נאם

פסק דין

המבקש והמשיב התקשרו ביניהם בעסקת קומבינציה ביום 18.12.04, וזאת לאחר שהמבקש חתם על יפוי כח בלתי חוזר לטובת המשיב ביום 21.11.04. הסכם הקומבינציה (להלן: "ההסכם") עניינו בחלקת קרקע שבבעלות המבקש. על פי ההסכם שנכרת בין הצדדים היה המשיב אמור לבצע את התכנון והבנייה במקרקעין ובתמורה לזכות במחצית מהזכויות במקרקעין ובבינוי. מתעודת עובד ציבור של משרד מיסוי מקרקעין מחוז ירושלים שהוגשה במהלך ההליכים עולה כי מדובר במקרקעין הידועים כגוש 30759 חלקה 1300 תת-חלקה 1 בשכונת א-טור בירושלים (להלן: "המקרקעין"). המבקש טוען כי המשיב הפר את ההסכם הפרה יסודית ולפיכך מבקש הוא שבית המשפט יוציא לפניו הסעד הצהרתי המורה על בטלות ההסכם.

הוראות ההסכם וטענות הצדדים

ההסכם קובע, בין היתר, כי על המשיב לבצע את כל הפעולות מול העירייה לצורך קבלת היתר בניה, וכי הוא שישא לבדו בכל ההוצאות הכרוכות בכך, ובכלל זה בכל המיסים והאגרות שחיוב בגינם יחול (סעיפים 4 ו-5 להסכם). כן הוסכם כי בקשה להיתר בניה תוגש על שם שני הצדדים (סעיף 6 להסכם), וכי המשיב יתחיל את העבודות מייד עם קבלת היתר בניה מעיריית ירושלים או עם קבלת הסכמה לתחילת עבודות הבניה (סעיף 8 להסכם). סעיף 9 להסכם קובע (בתרגומו לעברית) כי:

"[המשיב] מתחייב להקים חנות ושתי קומות מעליה אשר יהוו כל אחת יחידת דיור אחת ויהיה לחנות ולשתי הדירות חדר מדרגות נפרד מהצד הדרומי. בנוסף יקים עוד חנות ושתי קומות מעליה אשר יהוו כל אחת יחידת דיור אחת ויהיה לחנות ולשתי הדירות חדר מדרגות נפרד מהצד הצפוני בהתאם לתכניות אשר תתיר עיריית ירושלים ובהתאם לפיקוח המהנדסים".

ההסכם הוסיף והבהיר שמלוא הוצאות הבניה יוטלו על המשיב, וכי עליו להקים גם גדר חיצונית שתקיף את המתחם (סעיפים 9 ו-10 להסכם). עוד נקבע בהסכם כי אם לא יעלה בידי המשיב לקבל היתר בניה מעיריית ירושלים, יבצע המשיב את הבניה ללא היתר "וכל צד ישא בתוצאות" (סעיף 18 להסכם). כן נקבע בהסכם כי אם ייבצר מהמשיב "להקים את הבניה על חלקת האדמה נשוא הסכם זה, מכל סיבה שתהיה, יהיה עליו להחזיר את מלוא חלקת האדמה ל[מבקש]".

ההסכם נחתם כאמור בשלהי שנת 2004. במועד בו הוגשה התביעה, בחודש ינואר 2013, טרם התחילו העבודות על פי ההסכם. המבקש טען כי בפועל לא פעל המשיב על פי התחייבויותיו, ולא רק שלא החל בבניה על אף שקיבל כבר היתר בניה, אלא שלמעשה הגיש לעירייה בקשה להיתר בניה הכוללת בינוי השונה מהותית מזה שהוסכם עליו בסעיף 9 להסכם. עוד טען המבקש כי על אף שמכח הוראות ההסכם היה אמור המשיב לזכות בבעלות במחצית המקרקעין, הרי שבפועל פעל המשיב להעביר את מלוא הבעלות בחלקה על שם סבתו של המשיב, לאחר מכן הועברה הבעלות על שם אמו של המשיב, וזו העבירה את החלקה במתנה למשיב. בדרך זו עלה בידי המשיב להתחמק מתשלום מיסים, תוך שהוא רושם את מלוא הבעלות במקרקעין על שמו. המבקש הוסיף והעלה טענות לפיהן קיים תנאי מכללא בהסכם, שמכוחו אין לבנות בלא היתר או באופן בלתי חוקי. לטענה זו אין צורך להזדקק לנוכח הסכמתם המפורשת של הצדדים בסעיף 18 להסכם לבנות גם אם לא יתקבל היתר בניה.

המשיב טען כי פעל לאורך כל השנים בהתאם להוראות ההסכם. בכתב התשובה טען כי פנה אל מוחמד אבו גאנם (להלן: "האדריכל") לצורך אישור תב"ע והכנת בקשה להיתר בניה. התב"ע אושרה ביום 6.7.08. לאחר מכן הוגשה בקשה להיתר בניה שאושרה ביום 11.8.11. המשיב החל בביצוע עבודות עפר בחלקה, ואז גילה לתדהמתו כי לקיר התמך שהוקם בגבולה הדרומי של החלקה נוצקה רגל החודרת לתוך החלקה. עוד התברר למשיב כי קיר התמך נבנה במרחק הנע בין 2.7 ל-3 מטרים מהגבול הדרומי של החלקה, כך שמתוך החלקה נגרע חלק משמעותי ביותר. לשיטת המשיב המיקום השגוי של קיר התמך הקטין את שטח החלקה בכ-64 מ"ר, ומאחר ושטח החלקה הוא 522 מ"ר הרי שמדובר בהקטנה של כ-11% מהשטח המלא. לטענת המשיב נבנה קיר התמך בשנת 2005 על ידי המבקש ובשיתוף עיריית ירושלים, וזאת בשל סכנת התמוטטות שנשקפה לחלקות הגובלות. לנוכח הממצאים בעניין חדירת הקיר התומך לחלקה לא ניתן היה להקים את הבניין בדרך שתוכננה. לפיכך הגיש המשיב תביעה נגד האדריכל, העירייה וגורמים אחרים (ת"א (שלום י-ם) 12650-02-12 אבו גאנם נ' אבו גאנם ואח'). לטענתו לא ידע כלל "כי קיר התמך מהווה אבן נגף בתכנית ההיתר וכי הוא מסכל את ביצועה" (סעיף 12 לתצהיר המשיב), ולא היה ידוע לו שהקיר נבנה בתוך גבול החלקה או כי רגל הקיר נבנתה לתוך החלקה (שם). המשיב הוסיף וטען כי היתר הבניה הוגש בשמה של אמו בהסכמת המבקש, ולאחר פטירתה שילם המשיב את המס שהתחייב. לעניין השוני בבינוי טען שהמבקש היה מעורב "בכל שלבי התכנון והכל נעשה בידיעתו המלאה ובהסכמתו" (סעיף 16 לתצהיר המשיב). המשיב טען כי הימצאות קיר התמך היא שגרמה לכך שלא בנה בהתאם להוראות ההסכם, וכי למבקש אשם נכבד בעצם הימצאותו של קיר התמך במקום, שכן הוא שבנה את קיר התמך בשנת 2005.

ניסיונות להביא את הצדדים לכלל פשרה לא צלחו. לפיכך נחקרו הצדדים על התצהירים שהגישו כתמיכה לכתבי טענותיהם. לבד מהצדדים הוגשו לבית המשפט שתי תעודות עובד ציבור, האחת מטעם אגף מס הכנסה ומיסוי מקרקעין והשניה מטעם עיריית ירושלים. המבקש העיד מטעמו את נביל שקיראת, שבנה את קיר התמך, ואילו המשיב העיד מטעמו את האדריכל מוחמד אבו גאנם ואת נביל מרמש, מי שעל פי הטענה שיתף פעולה עם האדריכל בתכנון התב"ע והיתר הבניה.

דיון והכרעה

עדויותיהם של המבקש והמשיב גם יחד לא היו מאלה שניתן לבסס עליהן ממצאים ללא חיזוק משמעותי נוסף, וד"ל. הרושם שנוצר הוא שכל אחד מהם מבקש לקדם את עמדתו בלבד, וקיים קושי של ממש להבדיל בין אותן אמירות המשקפות את המציאות כהווייתה לבין דברים שנאמרו רק לצורך קידום טענתו של אותו צד במסגרת התובענה. בנסיבות אלה לא ניתן לבסס ממצאים עובדתיים של ממש על אמירותיהם של המבקש והמשיב בעדותם, ויש להעניק משקל רב יותר לעובדות שבשטח, למסמכים שהוגשו לרשויות, ולדברים שעלו מעדותו של נביל שקיראת (להלן: "שקיראת"). יובהר כי שני העדים הנוספים, שהמשיב זימנם לעדות, נתבעו על ידו במסגרת ההליך המתקיים במקביל בבית משפט השלום בירושלים. ממילא קיים חשש שעדותם מושפעת מעובדה זו, כמו גם מהחשש שדברים שיאמרו בעדותם עלולים להשפיע על תוצאות התובענה השניה.

כפי שיובהר להלן, נראה שיש לקבל את התביעה ולהורות על ביטול ההסכם, וזאת ממספר טעמים שיפורטו להלן. בקצרה ניתן לומר כי המשיב אכן לא פעל בהתאם להסכם ולא החל בבינוי אף שיש בידו לעשות כן, אף אם בהשקעה כספית נוספת על זו שצפה, וזאת כאשר ההשקעה הכספית הנוספת נובעת ממחדליו; הוא העדיף להגיש תביעה כספית כנגד גורמים אחרים בשל בעייה המפריעה לבנייה במתווה שבהיתר, מבלי לערב בה את המבקש ומבלי לשמור על זכויותיו; הוא התעתד לבצע בינוי שונה מזה שהצדדים הסכימו עליו במסגרת ההסכם; והוא פעל באופן שמעלה חשד לנסיון לנשל את המבקש מזכויותיו בקרקע. כל אחד מנימוקים אלה די בו כדי להביא לביטול ההסכם, ועל אחת כמה וכמה שכך יש לעשות לנוכח הצטברותם יחדיו. עניינים אלה ידונו להלן.

המניעה מביצוע הבנייה, ככל שזו קיימת

מעדותו של שקיראת עולה כי הוא בנה מספר קירות תמך באותו אזור, מאחר ועבד במקום מטעם הקבלן הראשי וביסס היכרות עם אנשי המקום (עמ' 5 לפרוטוקול, שורות 22-17). העירייה ביקשה לקדם את בניית קירות התמך, ולפיכך סיפקה את חומרי הבניה הנחוצים לתושבים, ואלה נטלו על עצמם את בניית קיר התמך (שם, שורות 27-24 ונספח ב' לתצהירו של המשיב). על פי עדותו של שקיראת פנו אליו המבקש והמשיב גם יחד בבקשה כי יבנה את קיר התמך (עמ' 6 לפרוטוקול, שורות 5-1). מאחר ועל פי התרשמותו של שקיראת, התרשמות שאין כל קושי להצטרף אליה, לא היה המבקש בעל אמצעים כלשהם, התעקש שקיראת על כך שהתשלום יבוצע באופן מלא על ידי המשיב (שם, שורות 10-6). תכניות הבניה נמסרו לשקיראת, על פי דבריו, על ידי קונסטרוקטור מטעם העירייה (שם, שורות 12-11; עמ' 7 לפרוטוקול, שורות 7-6 ושורות 26-25). מי שעקב בפועל אחרי הבניה של קיר התמך, והגיע למקום בסיום כל שלב של הבניה, היה המשיב (עמוד 6 לפרוטוקול, שורות 21-15; עמ' 8 לפרוטוקול, שורות 29-28). המבקש לא הגיע כלל למקום בעת ביצוע עבודות הבניה של קיר התמך, והקשר נעשה באופן ישיר מול המשיב, שהגיע לביצוע התשלום (עמ' 9 לפרוטוקול, שורות 3-1).

עדותו של שקיראת היתה מהימנה. ההתרשמות היתה שהעד מוסר דברים כהווייתם, ודבריו השתלבו גם עם עדויות אחרות ומסמכים אחרים שבתיק וגם עם טענות שהועלו במסגרת ההליך בבית משפט השלום. בסופו של יום נמצא המשיב, שטען בכתב התשובה כי נדהם לגלות את קיר התמך ובפרט נדהם ממיקומו וממיקום הרגל, כשהוא מאשר בעדותו, בניגוד לאמור לתצהירו, כי אכן הגיע למקום העבודה בכל שלב של בניית קיר התמך ושילם לשקיראת בתום כל שלב של הבניה (עמ' 29 לפרוטוקול, שורות 6-1), אם כי לאחר מכן טען שהתשלום בוצע בבית המשיב (שם, שורות 8-7). מעדות שקיראת, שזכתה לחיזוק ממשי ביותר מעדותו של המשיב, עולה שקיר התמך נבנה תוך מעורבות מלאה ורצופה של המשיב, ובמעורבות מינימאלית ביותר של המבקש. ממילא לא יכול המשיב לתלות את אי-הבניה בחלקה באשם כלשהו המוטל לפתחו של המבקש בגין בניית קיר התמך, כאשר אם קם אשם למי מהצדדים הרי שהוא מוטל אך לפתחו של המשיב.

מעדותו של האדריכל ומתכנית ההיתר עולה כי קיר התמך מסומן כקיר להריסה במסגרת ההיתר (עמ' 48 לפרוטוקול, שורה 26 – עמ' 49 לפרוטוקול, שורה 28). ניתן גם כיום לבצע את הבינוי על פי היתר הבניה שניתן אם ייהרס קיר התמך וייבנה קיר מתאים בגבולות החלקה (עמ' 50 לפרוטוקול, שורות 3-2). על אף זאת בחר המשיב שלא לפעול להריסת קיר התמך ובניית קיר חדש, וחלף ביצוע בניה על פי ההיתר שניתן ובהתאם לקביעה שבסעיף 8 להסכם הקומבינציה, הגיש תביעה כספית לבית משפט השלום כנגד אותם גורמים שלשיטתו אחראים לבניית קיר התמך במקום השגוי, או שלא התריעו על בניה זו. כאמור, היה בידי המשיב לבצע את הבינוי, אף אם בהשקעה כספית נוספת בשל הצורך בהריסת קיר התמך ובניית קיר חדש. הוצאה נוספת זו נובעת מבניית קיר התמך שנבנה במעורבותו המלאה, וממילא במישור היחסים שבינו לבין המבקש אין לו אלא להלין על עצמו על הצורך בהוצאה זו.

לא למותר לציין כי באותה תביעה פתח המשיב והצהיר שהוא "הבעלים" של חלקת הקרקע מושא התביעה (סעיף 1 לכתב התביעה בבית משפט השלום). הצהרה זו אינה תואמת את העובדות, שהרי על פי הסכם הקומבינציה אמור היה המשיב לזכות בסופו של דבר ולאחר שיעמוד בתנאי ההסכם במחצית מהזכויות בנכס, ובכל מקרה לא אמור היה לקבל מעמד של הבעלים של הנכס כולו. עוד יובהר בהקשר זה כי המשיב לא צרף את המבקש כצד להליכים ולא הצהיר על זכויותיו בנכס. משנשאל במסגרת התובענה שלפני אם יעביר מחצית מהסכום שיזכה בו בהליך בבית משפט השלום, אם יזכה, לידי המבקש, טען שהציע למבקש בזמנו להצטרף לתביעה ולזכות במחצית (עמ' 34 לפרוטוקול, שורות 16-13). כן הוסיף וטען כי אם יזכה באותה תביעה "אני אתן לו מרצוני מה שאראה לנכון לתת לו" (שם, שורה 17). התנהלות זו של המשיב מעלה חשש לפגיעה מהותית בזכויותיו של המבקש.

העברת הזכויות במקרקעין על שם המשיב

אין מחלוקת בין הצדדים שעסקת הקומבינציה לא דווחה לרשויות המס. העסקה היחידה עליה נמסר דיווח לרשויות, על פי תעודת עובד ציבור שהציגו רשויות מיסוי המקרקעין, היא עסקת מתנה במסגרתה העבירה אמו של המשיב למשיב את מלוא הזכויות במקרקעין (הסכם מיום 31.10.08 שהוגש לרשויות המס ביום 3.11.08; ההסכם וההצהרה על המכירה ללא תמורה צורפו לתעודת עובד הציבור). מאחר ואין מחלוקת בין הצדדים שהקרקע היתה ועודנה בבעלות המבקש, הרי שהמעט שניתן לומר הוא כי הגשת בקשה מעין זו לרשות המיסים חושפת את המבקש להליכים שונים מהם עלול הוא להינזק.

מתעודת עובד הציבור שהגיש הממונה על מחלקת רישוי הבניה בעיריית ירושלים עולה כי בעת שהוגשה בקשה להיתר בניה הגיש המשיב שני תצהירים לתמיכה בבקשתו: האחד, תצהיר שנערך על ידו לפיו הוא הבעלים של המגרש, והשני, תצהיר של מוכתר הכפר א-טור המצהיר על כך שהחלקה היא בבעלות המשיב. התצהירים נחתמו שניהם ביום 17.11.08. על אף האמור בתצהירים אלה טען המשיב בעדותו שאין ולא היה בכוונתו "לגנוב את האדמה" מהמבקש (עמ' 33 לפרוטוקול, שורות 25-23) וכי על פי ההסכם מחצית מהחלקה היא בבעלות המבקש (עמ' 34 לפרוטוקול, שורות 6-4). עם זאת, לא עלה בידו להוכיח שהמבקש נתן את הסכמתו להעברת הקרקע על שם סבתו או אמו של המשיב, ולא הוברר כלל כיצד ניתן היה לעשות כן. המבקש והמשיב מסרו גרסאות נוגדות בעניין, כאשר המבקש טוען שמעולם לא נתן הסכמה להעברת הקרקע על שם קרוב כלשהו של המשיב, ואילו המשיב טוען שהדבר נעשה בהסכמתו המלאה של המבקש ועל פי ייעוץ שקיבלו השניים מהאדריכל במטרה להקטין את החבות במס. יצוין כי האינטרס להקטנת החבות במס הוא אינטרס של המשיב לבדו, שהרי הוא שהתחייב במסגרת ההסכם לשאת בכל עלויות האגרות והמיסים שיחולו בגין הבניה מושא ההסכם. משנחקר האדריכל בנוגע לטענת המשיב לפיה הוא שיזם את העברת הבעלות לאמו של המשיב ואת הגשת הבקשה להיתר על ידה (שאלות בעניין זה לא הופנו אליו על ידי ב"כ המשיב), טען כי מעולם לא התערב בעניינים מעין אלה ולא הציע הצעה כזו (עמ' 45 לפרוטוקול, שורות 4-1). בהמשך עדותו מסר שעל פי הידוע לו המבקש והמשיב סיכמו ביניהם שהתב"ע תוגש על שם אמו של המשיב, ולאחר מכן בא אליו המשיב והודיע לו שכך הסכימו השניים (עמ' 50 לפרוטוקול, שורות 18-14). לשאלות חוזרות הבהיר שסוגיה זו עלתה במהלך הפגישה של השניים עמו, ולאחר זמן מה חזר עליו המשיב והודיע לו כי כך הסכימו השניים (עמ' 51 לפרוטוקול, שורות 5-2).