פסק דין

1.שתי תביעות כספיות, שנדונו במאוחד, לפיצוי התובעות בגין נזקים שנגרמו להן על ידי כוחות צה"ל במהלך פעילותם באזור יהודה ושומרון.

ת"א 5065/03 ("תיק המרכזייה")

2.התובעת בתיק זה, חברת התקשורת הפלסטינית בע"מ, הנה לטענתה בעלת זיכיון בלעדי לאספקת שירותי טלפון ותקשורת בשטחי הרשות הפלסטינית. התביעה עוסקת בנזק שנגרם בשנת 2002 למבנה בכפר אלשיוך שבנפת חברון, השייך לתובעת. המבנה שימש כמרכזיית טלפונים ותחנת ממסר לאספקת שירותי תקשורת ללקוחות החברה באזור חברון (להלן – המרכזייה).

העובדות המוסכמות באשר לאירוע הנזק הנן שביום 25.4.02 לפנות בוקר הרס כוח צה"ל את מבנה המרכזייה והשמיד את תכולתה. על רוב פרטי הפעילות המבצעית נשוא התביעה הוצאה תעודת חיסיון, שעתירה לגילויה נדונה ונדחתה בבית המשפט העליון (בש"א 1214/04, החלטה מיום 21.9.04).

ת"א 5080/03 ("תיק בית המלון")

3.התובעת בתיק זה, חברת פלסטין להשקעה בתיירות בע"מ, הנה הבעלים של מקרקעין בבית לחם ושלושה מבנים שעליהם, המשמשים לפעילות בית המלון אינטרקונטיננטל ("ארמון ג'אסר") בית לחם.

העובדות המוסכמות באשר לתביעה זו הן שכוחות צה"ל תפסו את בית המלון בשני מועדים שונים, פעם ראשונה באוקטובר 2001 ופעם שנייה במרץ 2002, כל פעם לתקופה של כעשרה ימים, תוך פינוי עובדי בית המלון מתוכו. כוחות צה"ל פרצו דלתות במלון, ועשו שימוש בחדריו וברהיטיו.

במהלך התפיסה הראשונה עתרה התובעת לבית המשפט הגבוה לצדק בדרישה לפינוי הצבא מהמלון, ולחלופין לצמצום שטח התפיסה (בג"ץ 8248/01). בקשתה לצו ביניים נדחתה (החלטה מיום 25.10.01). בהמשך, משפינו כוחות צה"ל את המלון, נמחקה העתירה לבקשת התובעת (החלטה מיום 13.11.01).

תמצית טענות התובעות

4.התובעות טוענות כי בפעילות הנוגעת לשני התיקים ביצעה כלפיהן המדינה מספר עוולות לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש], כדלקמן: הסגת גבול במקרקעין ובמיטלטלין, גזל, הפרת חובה חקוקה, רשלנות ועיכוב נכס שלא כדין. בנוסף הפרה המדינה הוראות שונות בדין הבינלאומי בדבר הגנה על שטח כבוש. גרימת הנזקים נעשתה במזיד, מתוך מניעים זרים ומבלי שהדבר היה דרוש מבחינה צבאית. לפיכך, על המדינה לשלם לתובעות פיצויים עבור הנזק שנגרם לרכושן, וכן – בתיק בית המלון – דמי שימוש ראויים לתקופות התפיסה והפסד רווחים לתקופת השיפוצים.

טענותיה המקדמיות של המדינה – כללי

5.בכתבי ההגנה פרסה המדינה את טענותיה נגד התביעות לגופן, ועמדה על כך שהפעילות הצבאית בשני התיקים נעשתה כדין, בסבירות ובמידתיות, באופן העולה בקנה אחד עם החוק הישראלי ועם הדין הבינלאומי. כן נטען להעדר קשר סיבתי בין פעילות כוחות הצבא לבין נזקי התובעות הנטענים. לצד זאת נטען בכתבי ההגנה כי יש לדחות את שתי התביעות על הסף מחמת שהאירועים הנדונים בהן באים בגדר "פעולה מלחמתית של צבא הגנה לישראל" כמובנה בחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952 (להלן – חוק הנזיקים האזרחיים). ממילא אין המדינה אחראית לנזקים הנובעים מהאירועים, כהוראת סעיף 5 לחוק זה. בתיק המרכזייה הועלתה טענה זאת גם במסגרת בקשה לדחיית התביעה על הסף שהגישה המדינה. טענה מקדמית נוספת שהעלתה המדינה בתיק המרכזייה היא שיש לדחות את התביעה על הסף בהתאם לדוקטרינה של "מעשה מדינה" (Act of State), הפוטרת את המדינה מאחריות בנזיקין בגין פעילותה כלפי מי שאינו אזרח שלה באזור המצוי מחוץ לסמכות השיפוט הטריטוריאלית שלה, או במקרה של פעילות המדינה בתחומה כלפי אויב. לחלופין טענה המדינה כי פעולותיה בשני התיקים חוסות תחת הגנת סעיף 3 לחוק הנזיקים האזרחיים הפוטרת את המדינה מאחריות בנזיקין על מעשה שנעשה בתחום הרשאה חוקית, מתוך אמונה סבירה ובתום לב בקיומה של הרשאה כזאת.

6.שני התיקים החלו להתברר בפני השופט בעז אוקון. הצדדים הסכימו כי הדיון יפוצל כך שבשלב ראשון יידונו טענות ההגנה המקדמיות של המדינה, ואילו יתר הטענות בנושא אחריות המדינה ובנושא הנזק יידונו לאחר ההכרעה בטענות המקדמיות. המשך הדיון התעכב בעקבות תעודת החיסיון שהוציא שר הביטחון בתיק המרכזייה מטעמי ביטחון המדינה, ובעקבות עתירה לגילוי ראיה שהגישה התובעת בנדון לבית המשפט העליון. ביום 21.9.04 החליט בית המשפט העליון (השופט ג'ובראן) לדחות את העתירה. לאחר מכן ניהלו הצדדים הליכי גילוי מסמכים ותשובות לשאלון, והתובעות הגישו (ביום 9.4.06) תצהירי עדויות ראשיות מטעמן. סמוך קודם להגשת תצהירי התובעות הגישה המדינה (ביום 22.3.06) בקשות נוספות לדחיית התביעות על הסף, שנומקו בהתפתחות מאוחרת להגשת התביעות. מדובר בתיקון מס' 7 לחוק הנזיקים האזרחיים מיום 10.8.05, שהוסיף לחוק את סעיף 5ג לפיו הופטרה המדינה מאחריות לנזק שנגרם באזור עימות בשל מעשה שביצעו כוחות הביטחון. האירועים נשוא שתי התביעות התרחשו במקומות ובמועדים הנכללים בהכרזת שר הביטחון על אזורי עימות מיום 9.2.06. התובעות טענו כי אין בתיקון מס' 7 להוביל לדחיית התביעות על הסף. ביום 15.5.06 נתן השופט אוקון פסק דין לפיו עמדת התובעות נדחתה ושתי התביעות נמחקו על הסף ללא צו להוצאות. התובעות ערערו על פסק הדין לבית המשפט העליון (ע"א 5639/06). ביום 12.12.06 ניתן פסק דין בבג"ץ 8276/05 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הביטחון (פ"ד סב(1) 1) המורה על ביטולו של סעיף 5ג לחוק הנזיקים האזרחיים מחמת חוסר חוקתיות. ביום 6.3.07 החליט בית המשפט העליון, בהסכמת הצדדים, לקבל את ערעור התובעות, לבטל את פסק הדין המוחק את תביעותיהן ולהחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי.

עקב סיום כהונתו של השופט אוקון בבית משפט זה הועבר התיק לטיפולי. בדיון מיום 18.12.07 חזרו הצדדים על הסכמתם לפיצול הדיון, ומשכך הוחלט כי תחילה יתבררו טענות ההגנה המקדמיות של המדינה בדבר פעולה מלחמתית ומעשה מדינה. שני הצדדים השמיעו עדים בטענות אלה. המדינה העידה שלושה עדים: בתיק המרכזייה – אלוף (במיל') משה קפלינסקי, ששימש במועד האירוע מזכירו הצבאי של ראש הממשלה. בתיק בית המלון – אל"מ י.י. ואל"מ א.ב., שפיקדו על גדוד צנחנים שלחם בגזרת בית לחם. התובעות העידו את העדים הבאים: בתיק המרכזייה – שלושה תושבי אלשיוך (יוסף עיד, חליל עוידאת ומוחמד חלאיקה) ומהנדס תקשורת ששימש אחראי אצל התובעת על הניהול הטכני (מחמוד יאסין). בתיק בית המלון – המנהל המקומי של בית המלון במועדים הרלוונטיים (קיס היבלינג); עיתונאי ישראלי שנלווה לכוחות צה"ל בכניסתם הראשונה לבית המלון באוקטובר 2001 (רוני שקד); מנהל התובעת (זיאד אלנמר); צלם שצילם עבור התובעת את מצב בית המלון לאחר פינויו על ידי כוחות הצבא (אדוארד מיכיל); איש ביטחון (בסאם אבו סרור); ואיש תחזוקה (פהד סנסור).

פעולה מלחמתית – טענות המדינה

7.המדינה סבורה כי שני התיקים באים בגדרה של "פעולה מלחמתית" אף בהתאם למשמעות ההלכתית שנודעה למונח זה טרם הוספת ההגדרה של "פעולה מלחמתית" בתיקון מס' 4 של החוק מיום 1.8.02. המדינה מפנה להלכות בית המשפט העליון שהחילו את ההגנה בדבר "פעולה מלחמתית" על פעילות לוחמתית של צה"ל בטרור, אף אם זו התרחשה לפני אוגוסט 2002. בענייננו, טוענת המדינה, פעולות צה"ל בשני התיקים התבצעו בעיצומה של האינתיפאדה השנייה (אינתיפאדת אל-אקצה), שהוכרה על ידי הפסיקה כתקופת לחימה קשה וכעימות מזוין של מדינת ישראל מול אירועי הטרור הקשים שהתחוללו באזורי יהודה, שומרון וחבל עזה ואף הגיעו לתוך העורף הישראלי.

8.ראשונים התרחשו האירועים בתיק בית המלון. התפיסה הצבאית הראשונה של בית המלון נעשתה ביום 19.10.01 ונמשכה אחד עשר ימים עד ליום 29.10.01. לדברי המדינה, התפיסה הייתה חלק ממבצע צבאי רחב היקף בבית לחם, שנועד להביא להפסקת ירי יומיומי ובלתי פוסק מצד מחבלים ושוטרים פלסטינים מבית לחם ובית ג'אלה אל עבר שכונת גילה בירושלים, השוכנת מול בית לחם. ירי זה גבה קורבנות כבדים, חשף את תושבי שכונת גילה לסכנת חיים מתמדת, וחייב תגובה צבאית הולמת לשם הגנה על תושבי ירושלים ושמירת הביטחון באזור. מעבר לעובדה שמתוך המלון עצמו בוצע ירי, ההחלטה למקם את החיילים במלון נעשתה בשל מיקומו האסטרטגי (המלון צפה על שכונת גילה ומחנה הפליטים) והיותו חולש על מקורות ירי עוין. המלון שימש נקודת יציאה מאובטחת לחיילי צה"ל שפעלו למיגור הטרור בתוך בית לחם, וכן נקודת תצפית לאבטחת הכוחות. עם כניסת כוח צה"ל למלון החל לעברו ירי שנמשך בעת שהיית החיילים בתוך המלון. גם התפיסה השנייה של המלון (החל מיום 8.3.02 ועד ליום 18.3.02) נעשתה לצרכים צבאיים, על מנת לתת מענה לתוקפנות הפלסטינית שגבתה קורבנות רבים מקרב חיילי צה"ל ואזרחי ישראל, וגם הפעם נורה ירי מסיבי על חיילי צה"ל שנכנסו למלון ושהו בתוכו.

המדינה מצביעה על סממנים העולים מהראיות שיש בהם ללמד כי מדובר בפעולות מלחמתיות ולא בפעולות שיטור: תכנון צבאי מוקדם; היקפם הגדול של הכוחות; סוג אמצעי הלחימה שהופעלו (לרבות מסוקים וטנקים); והסיכון הכבד והמוחשי לחיים בו היו נתונים החיילים. כך, בתפיסה הראשונה של המלון נפצעו חיילים; בשתי התפיסות פגיעות הירי שכוון לכוחות צה"ל ניכרו בקירות המלון ובתוכו; נשק כבד הוכנס למלון; וחדריו שימשו כעמדות ירי ותצפית ממוגנות. אמנם הירי על המלון לא היה רציף, אך לדעת המדינה אין בכך לשלול את אופייה הלוחמתי של הפעילות.

לדברי המדינה, חיילי צה"ל הונחו להימנע ככל האפשר מגרימת נזק מיותר למלון ולמתקניו. החיילים לא עשו שימוש במתקנים ולא צרכו מהמלון מזון, אך בשל המצב המלחמתי נאלצו להשתמש בריהוט המלון לצרכי מיגון. הסיבה להימנעות ממתן הודעה מראש להנהלת המלון על הכניסה המתוכננת לתוכו הייתה החשש לאובדן גורם ההפתעה, דבר שהיה מעמיד את החיילים בסיכון, מה עוד שהכניסה לוותה בחשש כבד לכך שהמלון ממולכד ושמסתתרים בתוכו מחבלים. הסריקות שנערכו על ידי החיילים במלון התבצעו עד כמה שניתן בלי לגרום נזק משמעותי במסגרת לחץ הזמן והצורך המבצעי. הצורך המבצעי חייב בשתי הפעמים את תפיסת המלון כולו. בשתי הפעמים החיילים התמקמו במספר מועט של חדרים, אם כי מאוחר יותר בפעם השנייה הם נאלצו לתפוס חדרים נוספים בשל תנאי המלחמה והירי המסיבי לעברם. מנהל המלון סירב בשתי הפעמים לסייע לחיילים בפתיחת החדרים עם המפתחות המתאימים, מה שלא הותיר להם ברירה אלא לפרוץ את הדלתות בכוח. כמו כן, הפעילות העוינת לעבר המלון, שכללה ירי וזריקת בקבוקי תבערה על ידי גורמים פלסטינים, היא שהסבה למלון נזקים. עובדי המלון פונו ממנו על מנת שלא לסכנם ולערבם בפעילות הלחימה מחד, וכדי שלא לסכן את כוחות צה"ל מאידך. החיילים דאגו עם עזיבתם לבצע במלון ניקיון יסודי.