עמ"נ 41100-07-15 א.ס. ואח' נ' רשות האוכלוסין וההגירה – משרד הפנים

1.בפניי ערעור מינהלי על החלטת בית הדין לעררים בירושלים מיום 11.6.15, לפיה נדחה ערר שהגישו המערערות על החלטה מיום 26.1.15 שקיבלה יו"ר הוועדה ההומניטרית המייעצת לשר הפנים (להלן – הוועדה או הוועדה ההומניטרית) על פי סעיף 3א(ב1)(2) לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952 (להלן – החוק או חוק הכניסה לישראל). בהחלטתה דחתה יו"ר הוועדה על הסף בקשה להעניק למערערת 2 רישיון ישיבה מסוג ב/1 בענף הסיעוד (להלן – רישיון עבודה) לצורך העסקתה כמטפלת סיעודית של מערערת 1, אמה של מערערת 3. הבקשה נדחתה על הסף, לאחר עיון מקדמי של יו"ר הוועדה, בנימוק שרישיון העבודה של מערערת 2 הוארך כבר בעבר לפי סעיף 3א(ב1) לחוק, על פי בקשתה של מטופלת אחרת, ומשכך לא ניתן לשוב ולהאריך את הרישיון לשם טיפול במטופל נוסף, כמצוות סעיף 3א(ב1)(1) לחוק ונוהל הוועדה.

2.מערערת 1 (להלן – המטופלת) היא אזרחית ישראל ילידת 1926, אלמנה, הסובלת משיטיון, מחלות לב, נשימה, ועיוורון, ומרותקת לבלון חמצן. היא מתגוררת באגף העצמאים בבית הורים בהרצליה, מוגדרת כחולה סיעודית, ומורשית להעסיק עובד זר סיעודי. המטופלת טופלה בשנים 2007 עד 2014 על ידי עובדת זרה שהחליטה לחזור לארץ מוצאה. המטופלת הכירה את מערערת 2 (להלן – המטפלת) כאשר זו טיפלה בבית ההורים בחברה של המטופלת, גב' רחל לונדנר ז"ל, מאז חודש פברואר 2014 ועד לפטירתה בחודש ספטמבר 2014. ביום 5.1.15 הוגשה מטעם המטופלת בקשה לוועדה להארכת רישיון העבודה של המטפלת מטעמים הומניטריים מיוחדים. בבקשה פורט מצבה הבריאותי והנפשי הקשה של המטופלת, ההתדרדרות המשמעותית שחלה בתפקודה הפיזי והקוגניטיבי, חוסר הצלחתה לתקשר ולהסתדר עם מספר מטפלות סיעודיות שנשלחו אליה לאחר עזיבת המטפלת הקודמת, ולעומתם – הקשר האמיץ והנדיר שנוצר בין המטופלת למטפלת, האמון שצליחה המטפלת לטעת במטופלת, וההטבה הנפשית והגופנית המשמעותית שחלה אצל המטופלת מאז טיפול המטפלת בה. נטען בבקשה, תוך הסתמכות על מסמכים וחוות דעת רפואיות, כי תרומתה של המטפלת למטופלת ייחודית וחיונית לשלומה הנפשי והגופני, וכי ניתוק המטופלת מהמטפלת עלול להביא לנזק בלתי-הפיך, להתדרדרות חמורה בבריאותה, ואף למוות. הבקשה הובאה לעיון מקדמי של יו"ר הוועדה, וכאמור נדחתה על הסף.

3.דחיית הבקשה נומקה באי-עמידתה באחד מתנאי הסף הקבועים בסעיף 3א(ב1) לחוק. סעיף 3א(ב1) מהווה חריג להוראת סעיף 3א(ב), שהוא עצמו חריג להוראת סעיף 3א(א). סעיף 3א(א) מגביל את משכו של רישיון עבודה הניתן לעובד זר, ומעמידו על תקופה מרבית של חמש שנים ושלושה חודשים (לאמתו של דבר, כבר בהוראה זו מצוי חריג להסדר הרגיל הקבוע בסעיף 3(2) לחוק לגבי שוהים אחרים בישראל שאינם עובדים זרים, הזכאים לכל היותר לתקופת שהייה בת שנתיים ושלושה חודשים). סעיף 3א(ב) קובע הסדר מיוחד לרישיון עבודה הניתן לעובד זר בענף הסיעוד, מקום בו מדובר ב"המשך העסקתו של העובד הזר במתן טיפול סיעודי לאותו מטופל" שהעובד הזר טיפל בו במשך שנה לפחות סמוך לתום התקופה המקורית של 63 חודשים. במקרה כזה, ובהתקיים תנאים נוספים כמפורט בסעיף 3א(ב), משך תוקפו של הרישיון אינו מוגבל בזמן, כך ששר הפנים רשאי להאריכו מעת לעת כל פעם לשנה נוספת. סעיף 3א(ב1), שהוסף לחוק בשנת 2011, קובע חריג לחריג שבסעיף 3א(ב), לפיו שר הפנים רשאי להאריך את רישיון העבודה של העובד הסיעודי הזר מעבר ל-63 חודשים גם אם ההארכה המתבקשת אינה לשם המשך טיפול סיעודי במטופל שהעובד הזר החל לטפל בו בתוך התקופה המקורית של 63 חודשים. על מנת שיחול החריג לחריג, מציב סעיף 3א(ב1) את התנאים המצטברים הבאים: ראשית, הארכת רישיון העבודה של העובד הזר צריכה להיות מעוגנת ב"טעמים הומניטריים מיוחדים"; שנית, ההארכה צריכה לקיים את המגבלה לפיה "לא יוארך לעובד זר מסוים רישיון כאמור אלא לטיפול במטופל אחד"; שלישית, ההארכה טעונה החלטה מנומקת של שר הפנים, לאחר שנועץ בוועדה מייעצת לעניין הפעלת סעיף 3א(ב1); רביעית, מספר רישיונות העבודה הניתנים מכוח סעיף 3א(ב1) אינו יכול לחרוג ממכסה שנתית מרבית שקבע שר הפנים בצו; חמישית, שר הפנים נדרש לדווח לוועדת הפנים והגנת הסביבה של הכנסת, מדי שנה, על מספר הבקשות שאושרו או נדחו לפי סעיף 3א(ב1) באותה שנה.

בקשת המערערות נדחתה בשל אי-עמידתה בתנאי השני, הקבוע בסעיף 3א(ב1)(1), ומגביל את הארכת רישיון העבודה של עובד זר סיעודי בשל טעמים הומניטריים מיוחדים, בכך ש"לא יוארך לעובד זר מסוים רישיון כאמור אלא לטיפול במטופל אחד". על פי קביעת יו"ר הוועדה, עליה סמך בית הדין לעררים את ידו, תנאי זה אינו מתקיים בבקשה דנא, מכיוון שהמטפלת זכתה כבר בעבר, עת טיפלה בגב' לונדנר ז"ל, בהארכת רישיון העבודה שלה מכוחו של החריג לחריג הקבוע בסעיף 3א(ב1). הזדקקותה של המטפלת כבר אז להוראת סעיף 3א(ב1) נבעה מהעובדה שהיא שוהה בישראל מזה 20 שנה, מאז שנת 1996. בתשע השנים הראשונות הייתה שהייתה כדין מכוח רישיון עבודה במטופלת סיעודית. אך מאז פטירתה של אותה מטופלת בשנת 2005 ועד שנת 2013 (שמונה שנים), השהייה הייתה שלא כדין ובלא רישיון עבודה. כאשר גב' לונדנר ז"ל ביקשה בשנת 2013 להעסיק את המטפלת, לא היה ניתן אם כן להאריך את רישיון העבודה שלה מכוח סעיף 3א(ב), שכן לא היה מדובר אז ב"המשך העסקתו של העובד הזר במתן טיפול סיעודי לאותו מטופל" בו טיפל בתוך 63 החודשים הראשונים לשהותו בישראל. המטפלת הצליחה לקבל הארכה של רישיון העבודה לצורך הטיפול בגב' לונדנר ז"ל, רק מכוחו של סעיף 3א(ב1) ולאחר שהוכח קיומם של טעמים הומניטריים מיוחדים להעסקתה על ידי גב' לונדנר ז"ל. בהינתן שהמטפלת ניצלה כבר פעם אחת את האפשרות להארכת רישיונה בעטיים של טעמים הומניטריים מיוחדים כאמור בסעיף 3א(ב1), ונוכח הוראת הסעיף הדורשת כי "לא יוארך לעובד זר מסוים רישיון כאמור אלא לטיפול במטופל אחד", סברה יו"ר הוועדה כי אין בסמכות שר הפנים לשוב ולהעניק לה הארכה נוספת של הרישיון, הפעם לשם טיפול במטופלת הנוכחית, שהיא המטופלת השנייה לגביה מתבקשת הארכה מכוח סעיף 3א(ב1).

4.בערר שהגישו לבית הדין לעררים על החלטה זאת, טענו המערערות כי החלטת יו"ר הוועדה לוקה בשרירות, חוסר סבירות וחוסר מידתיות, משום שאינה נותנת משקל ראוי לנסיבות האישיות הקשות של המטופלת, לסכנת החיים הנשקפת לה אם יופסק הטיפול הניתן לה על ידי המטפלת, לקשר יוצא הדופן שנרקם בין השתיים ולתלות המיוחדת שפיתחה המטופלת במטפלת. המערערות טענו כי בנסיבות חריגות כאלה מוקנית לוועדה ההומניטרית ולבית הדין לעררים סמכות שיורית טבועה לסטות מהוראות הנוהל ולהעדיף במסגרת איזון השיקולים את האינטרס של טובת החולה ומניעת נזק בריאותי ונפשי בלתי-הפיך למטופלת על פני הכלל הפורמלי המונע במקרה זה את הארכת רישיון העבודה של המטפל הסיעודי. עוד נטען בערר כי לא ניתנה למערערות הזדמנות לשטוח את טענותיהן בפני הוועדה, על אף שביקשו זאת, ובכך הופרה זכות השימוע שלהן.

5.עם הגשת הערר ניתן צו ארעי, שהפך לאחר מכן לצו ביניים, האוסר על נקיטת פעולות אכיפה נגד המטפלת עד להכרעה בערר. ביום 1.6.15 קיים בית הדין דיון בערר במעמד בני משפחתה של המטופלת, עורכי דינה וב"כ המשיבה. ביום 11.6.15 ניתנה ההחלטה הדוחה את הערר. דחיית הערר התבססה על הוראתו הקטגורית של סעיף 3א(ב1) לחוק. בית הדין קבע כי אין לקבל את טענת המערערות לפיה יש לנהוג במטופלת לפנים משורת הדין ולהעדיף לגביה את השיקולים ההומניטריים המיוחדים, הנובעים ממצבה הרפואי והנפשי המורכב ויוצא הדופן, על פני הוראת סעיף 3א(ב1). הטעם לכך הוא שסעיף 3א(ב1) עצמו "מהווה נורמה הומניטרית החורגת מהדין הכללי החל על העסקת עובדים סיעודיים. זאת ועוד, מתן סעד לפנים משורת הדין ע"י ביה"ד מרוקן את הדין החל כאשר במקרה זה הדין הנו חוק חרות". בנסיבות אלו, הוסיף בית הדין, "אין בקשר טיפולי טוב ואף מצוין אותו רוצים להמשיך ולקיים שני הצדדים, ואף אם קיים קושי של ממש למצוא מטפל חוקי עבור העוררת, כדי להתגבר על הוראותיו המפורשות של החוק". לפיכך צדקה יו"ר הוועדה כאשר דחתה את הבקשה על הסף, שהרי המשמעות של תחולת סעיף 3א(ב1) במקרה זה היא שאין לוועדה ההומניטרית סמכות כל עיקר לדון בבקשה לגופה. בית הדין הוסיף וציין בהחלטתו כי הבקשה להעסקת המטפלת הוגשה לאחר תקופה קצרה של קשר בינה לבין המטופלת (ארבעה חודשים), וכי מאחר שהמטופלת שהתה בדיור מוגן עוד קודם לכן, ועדיין שוהה במסגרת זאת, הרי שקיימת אפשרות למצוא לה מטפל מסור אחר אשר יהיה ניתן להאריך את רישיונו, ובמקרה הגרוע היא תועבר למחלקה הסיעודית.

6.בערעור שהגישו לבית המשפט על החלטת בית הדין העלו המערערות טענה חדשה אותה לא העלו בפני בית הדין. הטענה היא שסעיף 3א(ב1) לחוק כלל אינו מונע את הארכת רישיון העבודה של המטפלת. אמנם המטפלת כבר קיבלה בעבר פעם אחת הארכה של הרישיון מכוח סעיף 3א(ב1), לצורך הטיפול בגב' לונדנר. אולם אם יוארך כעת למטפלת הרישיון פעם נוספת לצורך טיפול במטופלת הנוכחית, לא תהיה בכך הפרה של המגבלה בסעיף 3א(ב1) המורה כי "לא יוארך לעובד זר מסוים רישיון כאמור אלא לטיפול במטופל אחד", שכן המטפלת אינה מבקשת את הארכת הרישיון לשם טיפול בו זמני ביותר ממטופל אחד, אלא אך ורק לשם טיפול במטופלת אחת, היא מערערת 1. במילים אחרות: בעוד שטענת המערערות בפני בית הדין הייתה כי יש מקום להיענות לבקשתן לפנים משורת הדין, כעת נטען בערעור כי המערערות זכאיות על פי הדין לכך שבקשתן תתקבל. כטענה חלופית, חזרו המערערות בערעור על הטענה שהעלו בפני בית הדין לפיה יש מקום להפעיל במקרה חריג זה את הסמכות הטבועה, המאפשרת להעניק את הסעד המבוקש אף בהעדר הסמכה בחוק, לשם עשיית צדק ומניעת נזק בלתי-הפיך עד כדי מוות הצפוי למטופלת אם הבקשה תידחה. לטענת המערערות, קבלת הבקשה מתחייבת גם מעיקרון טובת החולה ומזכות היסוד של המטופלת להגנה על חייה ושלמות גופה המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. עוד נטען כי בית הדין שגה בכך שלא התייחס בהחלטתו לטענה בדבר זכות השימוע שנשללה מהמערערות עובר לקבלת החלטת יו"ר הוועדה.

7.המשיבה טוענת כי לא נפל כל משגה בהחלטת בית הדין. לדבריה, הפרשנות המוצעת על ידי המערערות לסעיף 3א(ב1) מופרכת מיסודה, נוגדת את לשון הסעיף ומרוקנת אותו מכל תוכן, שהרי בלאו הכי אין לעובד זר בענף הסיעוד יכולת לקבל רישיון עבודה אצל יותר ממעסיק אחד בכל פרק זמן נתון. לפיכך ברור כי מטרת הדרישה בסעיף 3א(ב1) כי הארכת הרישיון תהיה "לטיפול במטופל אחד" הייתה שהעובד הזר לא יוכל לעשות שימוש בסעיף זה אלא פעם אחת בלבד במשך כל תקופת שהייתו בישראל, וזאת למניעת מצב בו שהיית העובד הזר בישראל תהיה בלתי-סופית, כל פעם לטיפול במטופל סיעודי אחר לגביו יוצגו טעמים הומניטריים מיוחדים לכך שאותו עובד זר יטפל בו. בנוסף מציינת המשיבה את אופי הסמכות של שר הפנים על פי סעיף 3א(ב1) לחוק, שכמו יתר סמכויות השר בחוק היא סמכות רשות המסורה לשיקול דעת רחב ביותר של השר, ולא סמכות חובה כפי שטוענות המערערות. המשיבה עומדת על היותו של סעיף 3א(ב1) חריג לחריג הקבוע בסעיף 3א(ב), שהוא עצמו נועד לתת מענה לצרכיו של מטופל סיעודי שהפסקת העסקת העובד הזר על ידו תגרום לו פגיעה קשה. נוכח אופיו האמור של סעיף 3א(ב1) יש להגביל את השימוש בו למקרים הומניטריים חריגים ומובהקים ביותר. המגבלה האמורה בסעיף, לפיה בידי העובד הזר לעשות בו שימוש פעם אחת בלבד לגבי מטופל אחד, נועדה גם היא לתת ביטוי לפריסתו המוגבלת של הסעיף ולמעמדו כחריג הומניטרי לחריג שהוא עצמו הומניטרי. הדבר משליך על הבקשה להארכת רישיונה של המטפלת, השוהה בישראל כעשרים שנה, מתוכן כמעט מחצית התקופה ללא מעסיק כדין, וכאשר במועד הגשת הבקשה היא עבדה אצל המטופלת תקופה קצרה של ארבעה חודשים לכל היותר באופן הממתן את עוצמת התלות שנרקמה. מנגד, המטופלת מחזיקה בהיתר כללי להעסקת עובד זר סיעודי המאפשר לה לחפש מטפל מסור אחר שטרם השלים את התקופה המרבית לשהייה ועבודה בישראל.

8.גם אם לא אדקדק עם המערערות, ואאפשר להן להעלות במסגרת ערעור זה את הטענה החדשה בדבר אופן הפרשנות של סעיף 3א(ב1) לחוק אותה לא העלו בפני בית הדין לעררים, לא יהיה בכך כדי לסייע בידן ולהוביל לקבלת הערעור. סעיף 3א(ב1) נחקק בשנת 2011 לאחר שניתן פסק דינו העקרוני של בית המשפט העליון בעע"מ 2190/06 מדינת ישראל נ' Bueno Gemma (13.5.08; להלן – פרשת Bueno). בפסק דין זה הוחלט ברוב דעות (השופטים רובינשטיין וברלינר כנגד דעתה של השופטת פרוקצ'יה) כי מקום שבקשה להארכת רישיונו של עובד זר סיעודי אינה עונה על התנאים הקבועים בסעיף 3א(ב) לחוק, נעדר שר הפנים כל סמכות להאריך את הרישיון, גם לא סמכות שיורית על פי סעיף 3א(ג1) לחוק (שהוסף בשנת 2004) המאפשרת להאריך רישיון עבודה של עובד זר בנסיבות מיוחדות וחריגות הקשורות בתרומת העובד לכלכלה, למשק או לחברה. דעת הרוב הבהירה כי פסיקתה מתייחסת גם למצב, כמו זה שנדון באותו מקרה, בו התקיימה תלות מוחלטת ומיוחדת של המטופל בעובד הזר באופן שהקשה ביותר על ניתוק ביניהם והחלפת העובד הזר במטפל אחר. עם זאת ציינה דעת הרוב כי "אם מבקש המחוקק לפתוח פתח נוסף, הדבר בידו" (פסקה י"ג לחוות דעתו של השופט רובינשטיין). בהתאם פעלה הכנסת וחוקקה בשנת 2011 את סעיף 3א(ב1), המהווה "פתח נוסף" לפתח שנפתח עם חקיקת סעיפים 3א(א) ו-3א(ב) בשנת 2003.