עמ"נ 31825-12-14 אסמה סאלאימה ואח' נ' רשות האוכלוסין וההגירה - משרד הפנים

הערעור

1.לפניי ערעור מינהלי על החלטת בית-הדין לעררים לפי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952, מיום 19.10.14, לדחות ערר שהגישו המערערים על החלטת המשיב, משרד הפנים, מיום 25.11.13 – שלא לשדרג את מעמדו של מערער 2, תושב יהודה ושומרון, במסגרת הליך של איחוד משפחות עם רעייתו, מערערת 1, תושבת קבע בישראל. אמנם, כיום, ככלל, לא ניתן עוד לשדרג את מעמדו של המערער (זאת לנוכח הוראות חוק הכניסה לישראל (הוראת שעה), תשס"ג-2003); אולם הפסיקה הכירה באפשרות לשדרג את מעמדו של מוזמן תושב האזור בהליך של איחוד משפחות, אם מעמדו לא שודרג לפני המועד שנקבע לכך מחמת טעות או בשל עיכוב בלתי מוצדק אשר נבע מן המשיב – ועל כך נסמכה בקשת המערערים. אלא שלאחרונה, גיבש המשיב מדיניות לפיה לא יידרש לבקשות כאמור שהוגשו לאחר יום 1.1.10; ומטעם זה נדחו – הן בקשת המערערים למשיב, והן הערר שהגישו, כאמור.

המסגרת הנורמטיבית

2.על הרקע המשפטי הנוגע להליך של איחוד משפחות, בזיקה למגבלות שהוטלו על הליך זה בחוק הכניסה לישראל (הוראת שעה), תשס"ג-2003, בעניינם של תושבי אזור יהודה ושומרון (להלן גם – האזור), בכל הנוגע לשדרוג המעמד של מי שמצויים בהליך האמור – עמדתי בהרחבה בפסקי-דין קודמים (ובין השאר – עת"מ 387/10 גו'האר רבאעיה נ' משרד הפנים (1.8.12); ועת"מ 33801-04-10 פאטמה גרדאת נ' מדינת ישראל (6.8.12)). בתמצית יצוין, כי הקניית מעמד של תושבות בישראל לתושב זר, במסגרת הליך של איחוד משפחות – בזיקה לסמכותו של שר הפנים להעניק רישיונות ישיבה בישראל למי שאינו אזרח ישראל או בעל תעודת עולה – נעשית בהליך המכונה "ההליך המדורג", שהותווה בנהלים שהוציא משרד הפנים (בג"ץ 3648/97 סמטקה ואח' נ' שר הפנים, פ"ד נג(2) 728, 788-787 (1999)). בהתאם לנוהל ההליך המדורג, "בשלב המקדמי" מוגשת הבקשה לאיחוד משפחות, ולאחר מכן, עם אישורה של הבקשה, מונפקים לבני המשפחה המוזמנים היתרים ואשרות לשהייה בישראל לתקופות ביניים: בתחילה ניתן היתר מהמפקד הצבאי, על-פי תחיקת האזור, לשהייה בישראל ("היתר מת"ק") – למשך שנה; בהמשך, ניתן למוזמנים היתר מת"ק לתקופה של חמישה-עשר חודשים נוספים; ובשלב השלישי, כעבור 27 חודשים, אמורים היו המוזמנים לקבל אשרה ורישיון לישיבת ארעי מסוג א/5 לתקופה של שלוש שנים. בתום תקופת שהייה מצטברת של חמש שנים ושלושה חודשים כאמור, בהיעדר מניעה ביטחונית או פלילית לאישור הבקשה ובכפוף להתרשמות חיובית של המשיב מכנות הקשר המשפחתי ומקיומו של מרכז חיים בישראל – אמור להסתיים ההליך המדורג במתן מעמד של תושב קבע בישראל (על שלבי ההליך המדורג ראו: בג"ץ 2208/02 סלאמה ואח' נ' שר הפנים, פ"ד נו(5) 950, 954 (2002)).

ביום 12.5.02 פורסמה החלטת הממשלה 1813, אשר הורתה למשרד הפנים לגבש מדיניות חדשה לטיפול בבקשות לאיחוד משפחות, וקבעה כי עד לגיבושה של מדיניות כאמור – לא תתקבלנה בקשות חדשות של תושבי הרשות הפלסטינית לקבלת מעמד של תושב או מעמד אחר, לא תאושרנה בקשות שהוגשו ערב החלטת הממשלה ולא יהיה שדרוג למעמד גבוה יותר (בנוגע למי שכבר החלו בהליך המדורג) – אם כי ניתן להאריך את תוקפו של היתר שכבר ניתן. בחודש אוגוסט 2003 נכנס לתוקפו חוק הכניסה לישראל (הוראת שעה), תשס"ג-2003, ובהתאם להוראותיו – לא ניתן כיום להעניק רישיון לישיבת ארעי וישיבת קבע בישראל לתושבי אזור יהודה ושומרון, או לשדרג מעמד שניתן לתושב האזור ערב החלטת הממשלה, בכפוף לחריגים שנקבעו בחוק הנ"ל. עם-זאת, לימים הכירה הפסיקה באפשרות לשדרג מעמדו של מוזמן בהליך של איחוד משפחות, אם מעמדו לא שודרג לפני המועד הקובע מחמת טעות או בשל עיכוב בלתי מוצדק אשר נבע מן המשיב (עע"ם 8849/03 ועע"ם 8676/06 דופש נ' מנהל מינהל האוכלוסין (2.6.08) (להלן – עניין דופש). כן יוער, כי עוד בטרם ניתן פסק-הדין בעניין דופש, נדון בג"צ 5315/02 חתו נ' שר הפנים (4.12.02), ובו נקבע כי בנסיבות מיוחדות, ניתן לקצר את משך הזמן הדרוש למעבר בין שלבים שונים בהליך המדורג; ובפרט – כאשר חל עיכוב בלתי מוצדק מצד המשיב בשלב המקדמי של ההליך, קרי – מרגע הגשת הבקשה לאיחוד משפחות, ועד אישורה על-ידי המשיב. בצד זאת הובהר, כי האפשרות להתייחס לתקופה שלפני אישור הבקשה הִנה החריג לכלל, שיחול בנסיבות מיוחדות בלבד: "הכלל הוא, איפוא, שתקופת ההתאזרחות מתחילה לרוץ החל ממתן האישור, אלא שהמשיב רשאי בנסיבות מיוחדות ובהתחשב בטעמים מיוחדים לקצר את התקופה. בין הנסיבות המיוחדות והטעמים המיוחדים ניתן להתחשב במעבר הזמן מאז הגשת הבקשה מבלי שהיתה לכך הצדקה" (בעניין חתו לעיל, וכן ראו: עע"מ 9168/11 פלוני ואח' נ' משרד הפנים – רשות האוכלוסין ההגירה ומעברי הגבול (25.11.13)).

3.הערעור הנדון עוסק בשאלה, מהו פרק הזמן שבו ניתן לפנות למשיב בבקשה לשדרוג מעמד, על-יסוד העקרונות שהותוו בעניין דופש, קרי – כאשר מעמדו של תושב האזור הנשוי לתושב ישראל, והיה נתון בעבר בהליך של איחוד משפחות, לא שודרג בתקופה שקדמה להחלטת הממשלה, וזאת מחמת טעות או עיכוב בלתי מוצדק של המשיב בטיפול בבקשה. בפרט עלתה השאלה, האם ניתן להעלות טענת שיהוי נגד מי שלא הקדים ופנה בבקשה כאמור, בסמוך לאחר מתן –פסק-הדין בעניין דופש, שבו הוכרה עילה זו לשדרוג המעמד, כאמור.

שאלה זו נדונה בפסקי-דין שונים בבית-המשפט העליון. בפסק-הדין בעע"מ מי דג'אני נ' משרד הפנים רשות האוכלוסין (‏20.5.13; להלן – עניין דג'אני), נדונה טענת שיהוי שהעלה המשיב, בעניין מועד הפנייה לבקשה למשיב בבקשה לשדרוג מעמד, בעקבות פסק-הדין בעניין דופש. נקבע, כי "את טענת השיהוי יש לבחון בהתייחס למועד מתן פסק הדין בעניין דופש, ולא ביחס להתרחשות האירועים עצמם"; וכי "נוכח העובדה שמדובר בבחינת אירועים שהתרחשו לפני למעלה מעשור, המעוניינים לפנות בבקשה לשדרוג מעמד במתווה דופש נדרשו להחיש את צעדיהם ולפנות לרשויות בהקדם האפשרי לאחר מתן פסק הדין האמור" (ההדגשות הוספו). עם-זאת, בפסק-הדין האמור לא נדחתה העתירה מחמת טענת השיהוי בפנייה למשיב – כעשרה חודשים לאחר מתן פסק-הדין בעניין דופש; זאת, בין-היתר, הן הואיל והמשיב לא טען לקושי ראייתי שנגרם מחמת השיהוי, הן היות שהמסמכים שצורפו אִפשרו הכרעה בתיק לגופו, והן בשים לב לפסק-הדין בעע"ם 2946/11 דסוקי נ' משרד הפנים (3.1.13), שבו נמחל שיהוי שעמד על פרק זמן דומה. בצד זאת, בשולי פסק-הדין צוין, כי "עניינו של מי שיפנה בעתיד או שפנה בתקופות מאוחרות יותר מהתקופה שבה פנו המערערים בעניינו – 10 חודשים לאחר מתן פסק הדין – עלול בהחלט להידחות בגין שיהוי", זאת על-אף ש"בעבר כמעט ולא נדחו עתירות בגין שיהוי בפנייה לרשויות לאחר עניין דופש".

בעקבות פסק-הדין בעניין דג'אני התווה המשיב מדיניות אחידה, לפיה בקשות שהוגשו בעקבות פסק-הדין בעניין דופש לאחר יום 1.1.10 – 19 חודשים לאחר מתן פסק-הדין בעניין דופש – תידחנה מחמת שיהוי. מדיניות זו הובאה לביקורת שיפוטית לפני בית-המשפט העליון בעע"ם 9167/11 תתהירה חסן נ' משרד הפנים רשות האוכלוסין ההגירה ומעברי הגבול (8.5.14; להלן – עניין תתהירה). נפסק, כי אמנם אין להגביל את תקופת השיהוי בפניה למשיב לאחר פסק-הדין בעניין דופש לפרק זמן של 45 ימים בלבד, בזיקה לבחינת טענת שיהוי בהגשת עתירה לבית-המשפט; אולם יש לתת את הדעת לכך ש"הנזק הראייתי שנגרם למשיב בעקבות השיהוי הקיצוני שארך למעלה מעשור (בין המועדים שבהם התקבלו ההחלטות המקוריות של המשיב, העומדות כעת לדיון, לבין מועד הגשת העתירות) פוגע באופן משמעותי ביותר ביכולת לברר את העובדות לאשורן" (ההדגשות במקור). על-כן, ובזיקה לפסק-הדין בעניין דג'אני (לעיל), נפסק כי מדיניות המשיב האמורה – סבירה בנסיבות העניין; בשים לב לכך, ש"שיהוי, בשונה מהתיישנות – איננו מחסום הרמטי והוא תלוי נסיבות, ולכן במקרים מיוחדים במינם וראויים ניתן לסטות ממסגרת המדיניות שהוצהרה – לשני הכיוונים". בעניין תתהירה, נדחתה מחמת שיהוי בקשה שהוגשה ביום 5.4.11, כשלוש שנים לאחר שניתן פסק-הדין בעניין דופש ובחלוף שנה וחצי מהמועד שקבע המשיב לדחיית בקשות כאמור; וכן בקשה שהוגשה ביום 5.1.10 – בחלוף ימים ספורים מהמועד הנ"ל (ובנסיבות אלו, בבחינת למעלה מן הצורך, נדון – ונדחה – הערעור ביחס לבקשה זו, גם לגופו).

בית-המשפט העליון חזר על הדברים בעע"מ 5447/12 אמינה בראדעיה נ' משרד הפנים (11.5.14; להלן – עניין בראדעיה), תוך שצוין, בכל הנוגע לאפשרות של סטייה מהמדיניות שקבע המשיב, כאמור: "אלה הם פני הדברים במקרה דנן אף שגם אני סבורה כי אפשר שיהיו חריגים לכלל זה. כפי שהוסבר בעניין תתהירה, מסקנה זו נתמכת לא רק בכך ששיהוי הוא לעולם פרי של נסיבות, אלא גם בעובדה שכללים הנקבעים במתכונת של הנחיות פנימיות הם לעולם כללים הכפופים לחובתה של הרשות להפעיל שיקול דעת ביחס למקרים חריגים... בהקשר הנוכחי, מקרים חריגים עשויים להיות כאלה שבהם הטענה שמעלים הפונים, מבקשי המעמד, אינה טענה שהמענה עליה כרוך בבירור עובדתי, היינו טענה שבירורה במאוחר אינה יוצרת נזק ראייתי למשיב". על-רקע אלו, תיבחנה טענות הערעור.