Hitachi Power Systems America, Ltd. (חברה זרה המאוגדת בארה"ב) נ' חברת החשמל לישראל בעמ ואח'

פסק דין

מבוא

חברת החשמל לישראל בע"מ (המשיבה מס' 1 להלן-"חברת חשמל") פרסמה מכרז פומבי בינלאומי בנושא תכנון, ייצור, אספקה והפעלה של מערכות מיוחדות להפחתת פליטת מזהמים בתחנות כח.

המכרז נוהל בהליך דו-שלבי. השלב הראשון-שלב מיון מוקדם בו נבחנה עמידת המציעים בתנאי הסף שנקבעו במכרז, השלב השני- בו נבחנו הצעות טכנו-מסחריות של המציעים שעברו בהצלחה את השלב הראשון.

שתי הצעות עברו בהצלחה את שלב המיון המוקדם, הצעת העותרת בעתירה 61131-10-10 (שתכונה להלן-"היטאצ'י" או "HPSA") והצעת העותרת בעתירה 22392-12-10 (שתכונה להלן- "בבקוק" או "BNG").

בבקוק בהצעתה הסתמכה על ביצוע עבודות מסוימות באמצעות קבלן משנה- חברת Haldor (להלן-"הלדור").

הצעתה המשוקללת של בבקוק עמדה על כ-186 מיליון דולר ארה"ב והצעתה המשוקללת של היטאצ'י עמדה על כ-293 מליון דולר ארה"ב.

בבקוק הוכרזה כזוכה במכרז ובעקבות כך הגישה היטאצ'י את עתירתה בטענה כי בבקוק אינה עומדת בתנאי הסף ולכן יש להכריז עליה כזוכה.

במהלך המו"מ לשם התקשרות בחוזה עם בבקוק-הזוכה במכרז, הגיעה חברת החשמל למסקנה כי בבקוק חוזרת בה מהצעתה, בכך שהיא מבקשת תמורה נוספת לשם ביצוע העבודות ולכן הודיעה חברת החשמל כי זכייתה של בבקוק במכרז מבוטלת וכי בכוונתה לנהל מו"מ עם בבקוק והיטאצ'י.

בעקבות כך הגישה בבקוק את עתירתה בדרישה לאשר את זכייתה במכרז.

שתי העותרת גם ביקשו סעד ביניים עד להכרעה בעתירה.

בדיון בבקשות לסעד ביניים, הסכימו כל 3 הצדדים כי תתבררנה העתירות לגופן והצדדים טענו טענותיהם בכתב ובע"פ.

בתום הדיון ולאור הטיעונים שהושמעו בו, ביקשו חברת חשמל ובבקוק לאפשר להם להסדיר את המחלוקות ביניהם מחוץ לכותלי בית משפט.

ביום 23.1.11 הודיעו חברת חשמל ובבקוק כי יושבו המחלוקות ביניהם, נחתם בין הצדדים הסכם לפיו בבקוק תפעל בהתאם להצעתה המקורית, הסכם שאושר ע"י וועדת המכרזים לרכישות- ציוד פרויקטים בחברת חשמל. בנסיבות אלו למעשה שבו חברת החשמל ובבקוק למסלול המקורי לפיו זכתה בבקוק במכרז ולכן בבקוק ביקשה למחוק את עתירתה.

בשל העובדה כי היטאצ'י היתה משיבה לאותה עתירה ולכאורה היא זכאית לדרוש הוצאות משפט התבקשה תגובתה לבקשת המחיקה.

היטאצ'י בתגובתה הסכימה למחיקת עתירת בבקוק ללא דרישת הוצאות, אך היא בחרה בתגובה ארוכה להעלות טענות מטענות שונות, חלקן טענות שעלו במהלך הדיון וחלקן טענות שהועלו לראשונה רק בשלב זה.

מאחר וחרגה היטאצ'י בתגובתה מהמותר, איפשרתי לחברת החשמל ולבבקוק להביע עמדתן באשר לטענות אלו ולאחר שנתקבלו התגובות ניתן להכריע במחלוקות שבן הצדדים.

השאלות שבמחלוקת וסדר ההכרעה בהן

השאלה הראשונה והמרכזית הינה השאלה האם עמדה בבקוק בתנאי הסף שנקבעו במכרז, שאלה זו כרוכה בשאלה האם היתה רשאית ועדת המכרזים לאפשר לבבקוק להשלים נתונים בקשר לתנאי הסף, נתונים אשר לא אוזכרו בהצעתה המקורית.

במידה וייקבע כי בבקוק עמדה בתנאי הסף, יש לבחון האם יש לאשר את הודעת חברת חשמל ובבקוק באשר לזכיית בבקוק במכרז, זכייה שיושמה בהסכם עליו חתמו הצדדים.