מדינת ישראל נ' פלוני

בפתח הכרעת הדין וכמצוות המחוקק, אני מודיעה כי החלטתי לזכות את הנאשם מביצוע כל המיוחס לו בכתב האישום.

כנגד הנאשם הוגש כתב אישום המייחס לנאשם ביצוע עבירה של החזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית, עבירה לפי סעיף 7(א)+(ג) רישא לפקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש), התשל"ג- 1973 (להלן: "הפקודה").
בעובדות כתב האישום נטען, כי ביום 29.1.24 בשעה 20:13 לערך, הגיע הנאשם כשהוא רכוב על קטנוע בעל ל.ז XXX (להלן: "הקטנוע") למחסום משטרתי על רחוב המרד בתל אביב (להלן: "המחסום"). בנסיבות אלה החזיק הנאשם בקטנוע, סמים מסוכנים מסוג קנאביס במשקל של 89.32 גרם נטו וחשיש במשקל 14.61 גרם נטו (להלן: "הסמים") שלא כדין ושלא לצריכתו העצמית כשהסמים היו מחולקים במעטפות. עוד נטען, כי בנסיבות אלו החזיק הנאשם כסף מזומן בסך 1,240 ₪ מחולק לשטרות (להלן: "הכסף").
ב"כ הנאשם כפרה במיוחס לנאשם בכתב האישום וטענה, כי החיפוש בו נתפסו הסמים אינו חוקי.
תמצית סיכומי ב"כ הצדדים:
ב"כ המאשימה הפנה לפסיקה ועתר להרשיע את הנאשם. ב"כ המאשימה טען, כי המאשימה הוכיחה את המיוחס לנאשם בכתב האישום שכן היתה לשוטרים סמכות לעכב את הנאשם במחסום. לטענתו מאחר והיה לשוטרים יסוד סביר לחשד להחזקת סם שכן הריחו ריח של סם מסוכן, היתה לשוטרים סמכות לערוך חיפוש בקטנוע ולתפוס את הסמים. עוד טען, כי המאשימה הוכיחה שרשרת סם, וככל שנפלו פגמים בשרשרת הסם הם אינם מהותיים ואין בהם משקל הפוגע בהגנת הנאשם. כן טען, כי הימנעות הנאשם מלהעיד מחזקת את ראיות המאשימה.
ב"כ הנאשם הפנתה לפסיקה ועתרה לזכות את הנאשם. ב"כ הנאשם טענה שהעיכוב, התשאול והחיפוש אינם חוקיים , ולפיכך טענה כי יש לפסול את הראיות הנגזרות, קרי, הסמים ואת הודעת הנאשם. כן טענה לפגמים בשרשרת הסם ולהגנה מן הצדק.
מהראיות שהובאו בפניי ומסיכומי ב"כ הצדדים עולה, כי אין מחלוקת שביום 29.1.24 בשעה 20:13 לערך, במחסום משטרתי בת"א, בחיפוש בקטנוע עליו רכב הנאשם, שנערך ללא צו שיפוטי, נתפסו הסמים והכסף ועלי להכריע אם המאשימה הוכיחה את המיוחס לנאשם בכתב האישום?
סקירת ראיות רלבנטיות להכרעה:
עדות עד תביעה- רס"ר ניסים אליהו (להלן: "ניסים"):
בחקירה ראשית העיד, כי במסגרת תפקידו כשוטר ביס"מ ת"א ביצע מחסום יזום עם עוד 3 שוטרים לבדיקת רישיונות ומסמכים. עוד העיד, כי הקטנוע הגיע למחסום, ללא שהיו רכבים או אזרחים נוספים בכביש, והם סימנו לו לעצור בצד הדרך. הוא ניגש לנאשם שהיה לבד בקטנוע והריח חומר החשוד כסם קנאביס. הזהיר את הנאשם בדבר זכות השתיקה ושכל דבר שיגיד ישמש ראיה נגדו. הוא ביקש מהנאשם להזדהות ולהציג רישיון ותעודת זהות. אם אינו טועה הנאשם אמר לו שאין לו תעודת זהות, והוא זיהה את הנאשם במסוף. כחלק מבדיקות שהשוטרים עושים כדי לוודא שיש את כל הציוד ברכב במקרה תאונה, ביקש מהנאשם שיציג אפוד זוהר וגלגל רזרבי. כשהנאשם פתח את תא המטען של הקטנוע, נדף ריח חזק של סם החשוד מסוג קנאביס. העד הסתכל בתא המטען והבחין במספר שקיות חלוקה כשעליהם רשומה כתובת. הוא הודיע לנאשם שיש לו סמכות לבצע חיפוש בשל הריח והשקיות שזיהה, וכשהחיפוש הסתיים הודיע לנאשם שהוא עצור. השקיות נתפסו, את החומר החשוד כסם הכניס לשקיות, הוא ציין זאת ורשם את המוצגים בדו"ח הפעולה שכתב (ת/6) ואשר ההגנה הסכימה להגשתו "אך רק לצורך תפיסת המוצגים שתפס וסימונם ". בהמשך העביר את המוצגים ביחד עם השוטר נתנאל לחוקרת גלוריה.
בחקירה נגדית שהתקיימה ברובה כ-3 חודשים לאחר שהעיד בחקירה ראשית, העיד שאינו זוכר את האירוע. מדובר במחסום לבדיקה שגרתית של רישיונות ומסמכים, ללא שהיה מידע מודיעני או התרעה. כמעט כל רכב שמגיע למחסום הוא מעכב אותו ובודק רישיונות. המחסום לא הרמטי, כשעסוק עם רכב רכבים אחרים חולפים, שכן לא עוצרים את התנועה. עוד העיד, שכל אדם ניתן לעכב אותו במחסום לצורך בדיקת רישיונות ומסמכים, מבלי שיש יסוד סביר לחשד. כשהוצג בפניו סרטון ממצלמת הגוף שלו שמסתיים ב-537 (ת/4) השיב, שאינו זוכר מה היה בטרם הפעיל את המצלמה ושכתב ב-ת/6 את מה שאירע. עוד העיד שהוא ביקש תעודת זהות מהנאשם, הנאשם חיפש בארנק ולא מצא, הוא הזהיר את הנאשם שכן "כל אדם צריך לדעת את הזכויות שלו לפני שהוא עונה לאיש משטרה" (עמוד 26 לפרוטוקול, שורה 11). עצם האזהרה לא מכניסה את הנאשם לסטטוס של עצור, והוא מעוכב מעצם הבדיקה. הוא פעל כפי שכתב ב-ת/6. ייתכן וטרם הפעלת מצלמת הגוף ביסס חשד או חשש, בלי קשר להקראת הזכויות, וביקש מהנאשם להוציא משהו מהקטנוע. כמו כן ביקש מהנאשם לנתק את שיחת הטלפון שהתקבלה בטלפון הנייד של הנאשם, ותמיד מבקש זאת מכל מי שנמצא בבדיקה מחשש להעלמת ראיות. בסרטון ממצלמות הגוף שלו רואים שוטר נוסף מגיע עם טאבלט ומתקתק מספר תעודת זהות, מדובר בשוטר שהוא שותף שלו. כן העיד שבכל בדיקה של נהג הוא מבקש לפתוח תא מטען, לא לצורך חיפוש אלא לצורך בדיקה אם יש את הציוד שחייב להיות ברכב, דוגמת אפוד זוהר. הוא לא מסביר לנהג שיכול לסרב, זה לא חיפוש אבל אם הנאשם היה מסרב היה ממשיך הלאה. הנאשם ניסה לפתוח את המושב בקטנוע דרך הכידון ולא הצליח, לכן הוא אמר לו לנסות את דרך אחרת לפתיחת המושב, כשהמושב לא נפתח הוא שאל את הנאשם אם להביא לום. הוא קרא לגנאדי השותף שלו, ויכול להיות "שכבר היה לו יסוד סביר לחשד כי הריח משהו", וסימן לשותף שלו והדבר לא נקלט במצלמה. הנאשם פתח את המושב והעד אמר לנאשם אם הוא זוכר שהוא הזהיר אותו. לאחר שהעד עיין ב-ת/6 השיב, כי הריח את ריח הסם כבר במפגש הראשוני עם הנאשם, אולם ביקש לתשאל את החשוד ולסקור את הקטנוע על מנת לבסס את היס"ל. כשהוא ניגש למושב האחורי של הקטנוע התחזק הריח, והוא הבין שהריח מגיע מהקטנוע. בשלב זה קרא לשותף שלו, וכל מה שאמר מופיע ב-ת/6 ובמצלמת הגוף. כן העיד שכשהריח בהתחלה ריח של סם עלה לו יסוד סביר לחשד ולכן קמה לו עילת חיפוש. עצם זה שלא החל ישר בחיפוש אלא ביקש מהנאשם לפתוח ולחפש אפוד זה כדי לוודא שאכן החשד שלו מבוסס, ורצה לבסס את החשד שלו בצורה הטובה ביותר. הוא לא עשה לנאשם בדיקת מאפיינים, לא חשד שהנאשם תחת השפעת סמים שכן הוא ענה על השאלות ושיתף פעולה. לא שאל את הנאשם אם יש לו רישיון לקנאביס, כי לא חשד שנמצא תחת השפעת סם. במידה והנאשם היה מסרב לפתוח את המושב ולהציג אפוד זוהר, היה מנסה לעזור לו לפתוח את המושב או מזמין סייר בוחן כדי שיבחן את הבעיה. לאחר שעיין ב-ת/6 השיב, "אם הייתי צריך לבסס את היס"ל... לא הייתי מזהיר את הנאשם מתחילת הבדיקה. היס"ל מבוסס מהתחלה בגלל הריח שהרחתי בהתחלה... כאשר התקרבתי לאופנוע התחזק הריח..." (עמוד 39 לפרוטוקול, שורות 18-20). התחיל בבדיקת רישיונות ואפוד זוהר כשהנאשם נעצר במחסום, כי לשם כך נועדה המשימה. לאחר שהנאשם פתח את תא המטען והריח ריח חזק אמר לנאשם שהוא רשאי לעשות חיפוש, הנאשם נכנס לסטטוס עצור והעד אמר לנאשם את זכויותיו, וגם אם אמר לנאשם את הזכויות שלו בהתחלה, הוא יציין זאת בשנית עקב התפתחות האירוע. כלל הסמים הוכנסו לשקית מטנר והועברו לבדיקה, מדובר בשקית ניילון שלא סוגרים אותה אלא מוציאים את סרט הניילון וסוגרים. העד אישר שהוא לא רשם ב-ת/6 שסגר את השקיות.
הוא לא עיכב בהתחלה את הנאשם אלא רק ערך בדיקת רישיונות ומסמכים ולכן לא היה צריך להודיע לו כלום, רק לאחר מכן זה התפתח. אם צריך 20 דקות או 50 דקות כדי לבסס את היס"ל הוא יעשה זאת. היס"ל היה מבוסס מהתחלה בגלל הריח שהריח, ושהתקרב התחזק הריח, וכשמצא את השקיות הוכנס החשוד לסטטוס עצור.
בחקירה חוזרת העיד, כי כל יום עושה פעילות במחסום, עוצר בין 20 ל- 40 איש, לא בכל מפגש מפעיל מצלמות גוף, אלא רק כשמפתח יס"ל כלשהו בין אם בתשאול הראשוני לבין אם בשלב מאוחר יותר.
סרטון ממצלמת הגוף של ניסים שמסתיים ב-537, אחד מהסרטונים ב-ת/4 (להלן: "הסרטון"):
הסרטון מתחיל בהקלטה: "מצלמה דלוקה" ולאחר מכן צפיתי בניסים מבקש רישיון ותעודת זהות מהנאשם, מזהיר את הנאשם שלא חייב לומר כלום ומה שיענה עלול לשמש נגדו בבית משפט. ניסים שואל את הנאשם מה יש בתוך הקטנוע, הנאשם עונה שאין כלום, ניסים אוסר על הנאשם להשתמש בטלפון הנייד ואומר לו שזה בשל הבדיקה. שוטר אחר מגיע לקטנוע, ולאחר שהנאשם אומר את מספר תעודת הזהות שלו, השוטר האחר מבצע מספר פעולות בטאבלט ושואל את הנאשם שאלות, לדוגמה: האם הוא בדרך לעבודה. ניסים שואל את הנאשם אם יש לו אפוד זוהר, הנאשם אומר שאין לו וניסים מבקש מהנאשם שיפתח את תא המטען. הנאשם אומר שהוא לא מצליח לפתוח את תא המטען, ניסים מציע להביא לום, הנאשם פותח את תא המטען, ניסים אומר לנאשם אם הוא זוכר את האזהרה שלו, שהוא מריח ריח של חומר החשוד כסם ושיש לו סמכות לעשות חיפוש. בהמשך ניסים עושה חיפוש על גופו של הנאשם ובקטנוע.
עדות אורי גיל (להלן: "גיל"):
בחקירה ראשית העיד, כי ביום 29.1.24 שירת במשטרה ביס"מ. הוא אינו זוכר כלשונו" כל כך" את האירוע, מדו"ח הפעולה שכתב (נ/2) ושקרא לפני מתן העדות, הוא זוכר כי הוא והצוות שלו עשו מחסום לבדיקת רישיונות. הגיע קטנוע לבדיקה, והשותף שלו ניסים הריח ריח של חומר החשוד כסם במהלך הבדיקה, מהקטנוע. ניסים ערך חיפוש, וזוכר שנמצא חומר החשוד כסם, הוא אינו יודע מאיזה סוג ובאיזה כמות. הוא אבטח את ניסים שביצע את הבדיקה והחיפוש, ולאחר החיפוש הנאשם נעצר.
בחקירה נגדית העיד, כי הם עשו מחסום יזום לרישיונות, ומותר לו מכוח היותו שוטר לעשות כך ללא מידע מודיעיני. מפקד הצוות הוא שיוזם את זה, ואינו זוכר אם עצרו את כל המכוניות שעברו. הם עוצרים במחסום אם יש יס"ל או מידע מודיעני או באופן אקראי. ניסים עצר את הקטנוע, והחליט לבדוק לו תעודת זהות, כאשר בזמן הזה הוא אבטח את ניסים. אינו זוכר באיזה שלב של הבדיקה בה אבטח את ניסים, הוא הריח ריח של סם. עוד השיב שכשמצלמת הגוף משמיעה מצלמה דלוקה המשמעות, שהשוטר הדליק את המצלמה.
נ/2- דו"ח פעולה שכתב גיל מיום 29.1.24:
נ/2 הוגש על ידי ההגנה תוך הסתייגות שהוא מוגש לצורך כך שהעד אישר שכתב ב-נ/2, כי "במהלך הבדיקה הרחתי ריח חזק של חומר החשוד כסם מריחואנה".
ת/13- דו"ח פעולה שהוגש בהסכמה שכתב רס"ר נתנאל מנשה סיאני מיום 29.1.24 (להלן: "נתנאל"):
בדו"ח כתב נתנאל, כי במהלך משמרת בה היה לבוש בגדי יס"מ, ערך מחסום יזום לבדיקת רישיונות. במהלך המחסום שותפו ניסים בדק חשוד שרכב על קטנוע. במהלך הבדיקה ניסים תפס חומר החשוד כסם מעל למשקל שימוש עצמי. הנאשם נעצר, והוא נסע ברכב יחד עם שותפו ניסים והנאשם לתחנת לב תל אביב.
ת/3- הודעת הנאשם באזהרה מיום 29.1.24:
ב-ת/3 השיב הנאשם, לאחר שהודיעו לו כי הוא חשוד בעבירה של "החזקה/שימוש בסמים שלא לצריכה עצמית", שהוא מעשן קנאביס בסוף יום, לא מוכר קנאביס, ומשיג אותו בטלגרם. יש לו רכב וקטנוע, שוטרים עצרו אותו ומצאו חפצים אישיים וסמים והוא הסביר להם שהם לשימוש עצמי. החומר שנתפס היה מחולק לשקיות כדי שהוא ידע בכל שקית איזה סוג סם יש. יודע שהיה לו בקטנוע 70 גרם סמים, ושעד 100 גרם מותר לשימוש עצמי, ולא יודע למה רשום שנתפסו 173 גרם. כשהוצגו לו שקיות הסם שנתפסו השיב על השקית הראשונה שהוצגה לו, שהוא לא מזהה אותה ועל שאר השקיות השיב "שאין לו כלום להגיד", ויודע שהיו לו 70 גרם. כשהוצג לו כסף מזומן שנתפס השיב כי זה של אמא שלו, והיא הביאה לו דמי כיס. כן השיב, כי על השקיות לא רשומות כתובות אלא סוגים של הסמים, ושהוא לא סוחר סמים.
הנאשם בחר שלא להעיד ולא לנהל פרשת הגנה.
דיון והכרעה:
מהראיות שנסקרו לעיל עולה, כי אין מחלוקת שהשוטר ניסים הורה לנאשם שרכב על הקטנוע בסמוך למחסום יזום שהשוטרים הקימו, לעצור את הקטנוע ללא יסוד סביר לחשד כלשהו וללא מידע מודיעני.
אני קובעת, כי הקמת המחסום, סימון של ניסים לנאשם שרכב על הקטנוע לעצור ובקשת ניסים מהנאשם להציג לו רישיון ותעודת זהות הינה פעולה חוקית, וזאת מכוח סעיפים 3-5 לפקודת המשטרה, תקנה 9(ב) לתקנות התעבורה, התשכ"א-1961, סעיף 69 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה- מעצרים), התשנ"ו -1969 וסעיף 2 לחוק החזקת תעודת זהות והצגתה, התשמ"ג-1982 [ראה לעניין זה לדוגמה ע"פ (מרכז) 26353-03-23 אמסלם נ' מדינת ישראל (28.8.23) (להלן: "אמסלם")].

עוד אני קובעת, שהפעולות הנ"ל של ניסים עומדות בהנחיות שנקבעו בפסיקה בבג"ץ 4455/19  עמותת טבקה - צדק ושוויון ליוצאי אתיופיה נ' משטרת ישראל 25.1.2021 (להלן: "טבקה") ובדנג"ץ 2707/21 משטרת ישראל נ' עמותת טבקה (29.12.21), בהן נקבע, כי סמכות שוטר לדרוש מאדם הצגת תעודת זהות אינה תלויה בקיום חשד סביר לביצוע עבירה, ובלבד שקיימת עילה סבירה לכך, וכי נדרשת זיקה בין דרישת השוטר להזדהות לבין המידע המצוי בתעודה והצורך בבדיקת התעודה.
לאור עדויות ניסים, גיל ודו"ח הפעולה שכתב נתנאל (ת/13), אני קובעת כי הוכח בפניי כי ההוראה של ניסים לנאשם לעצור את הקטנוע, לא נעשתה על ידי "פרופיילינג" או אכיפה סלקטיבית. אבהיר, כי לא נעלם מעיניי כי בסרטון צפיתי ברכב שחלף על פני המחסום בעת שניסים דיבר עם הנאשם לאחר שעצר את הקטנוע, יחד עם זאת אני מקבלת את עדויות השוטרים כי בשל עצירת הקטנוע לא הורו לרכב הנ"ל לעצור על מנת לא לפגוע בתנועה.
עוד מצאתי, כי מצפייה בסרטון עולה שלאחר שהנאשם אומר את מספר תעודת הזהות שלו לבקשת שוטר, שוטר שלא הובא להעיד נצפה מבצע מספר פעולות בטבאלט ושואל את הנאשם שאלות, לדוגמה אם הוא נוסע לעבודה, כשלא הוכח שבשלב זה היה יסוד סביר לחשד כלשהו כנגד הנאשם על ידי השוטרים. בדו"ח הפעולה שכתב נתנאל (ת/13) לא הזכיר נתנאל כי השתמש בטאבלט וכי היה לו יסוד סביר לחשד שהנאשם ביצע עבירה בטרם תשאל את הנאשם. לאור פסק הדין טבקה בו נקבע, כי סמכות שוטר לדרוש מאדם הצגת תעודת זהות אין בה להסמיך שוטר לבצע פעולות שיטור נוספות כגון תשאול, בדיקת פרטים במסוף המשטרתי, או בירור טלפוני עם המוקד המשטרתי, אני קובעת שהתשאול על ידי השוטר שלא העיד, ואשר מעדות גיל עולה כי שמו נתנאל, אינו חוקי .
עוד אני קובעת, כי בעת שניסים הורה לנאשם לפתוח את תא המטען בקטנוע כשהוא עומד בסמוך ולמעשה באמצעות הוראה זו, ערך ניסים חיפוש בתא המטען בקטנוע, לא היתה לנסים סמכות חוקית להורות לנאשם לפתוח את תא המטען, ולפיכך אני קובעת כי החיפוש בו תפס ניסים שקיות שלגביהן טענה המאשימה, כי תכולתם סמים אינו חיפוש חוקי, ולהלן נימוקיי:
ברע"פ 10141/09 בן חיים נ' מ"י (6.3.12) (להלן: "בן חיים") כתבה כבוד הנשיאה בדימוס בינייש:
"...מבחן החשד הסביר הוא בעיקרו מבחן אובייקטיבי שבו נדרש בית המשפט להעריך את סבירות שיקול דעתו של השוטר שערך את החיפוש לשם הכרעה בשאלת חוקיות החיפוש. יחד עם זאת, התנאים שבהם יתקיים חשד סביר המצדיק עריכת חיפוש ללא צו שיפוטי אינם ניתנים מטבע הדברים להגדרה ממצה וחד-משמעית. יישומו של מבחן זה מבוסס על נסיבותיו הפרטניות של כל מקרה ומקרה, על המידע שהיה בידי השוטר בעת עריכת החיפוש ואף על ניסיונו ושיקול דעתו המקצועיים של השוטר שערך את החיפוש ... נוכח אופייה וטיבה של הסמכות לעריכת חיפוש על גופו של אדם, בכליו או בביתו כשאין מדובר בחיפוש "פולשני", הותיר המחוקק את ההחלטה על עריכת חיפוש מסוג זה לשיקול דעתו הפרטני של השוטר. הרף שנקבע לכך הינו, כאמור, "חשד סביר" או "יסוד להניח". יש לזכור כי ההחלטה האם התקיים הרף הנדרש מתקבלת בנסיבות של מילוי תפקיד, בלחץ זמן ובדרך כלל בנסיבות אשר עלולות לעורר חשד; כאשר ההחלטה בדבר עוצמת החשד מתחייבת על אתר"
עוד נקבע בפסיקה, כי שוטר יכול לבסס חשד סביר, בין היתר, על סמך הרחת ריח של סם מסוכן מסוג חשיש.
יפים לעניין זה דברי בית המשפט בבג"צ 465/75 דגני נ' שר המשטרה ואח', פ"ד ל(1)     337:
"... מה הנתונים עליהם יכול השוטר לבסס חשדו: יכול הוא לפעול על-פי מגוון של נתונים ועובדות שהגיעו לידיעתו במישרין, החל מן ההסתכלות הישירה על האירוע, וכלה בהבחנה באחד מחושיו האחרים (כגון הרחת ריח של אופיום או חשיש )..."

מצפייה בסרטון ומעדות ניסים עולה, כי בעת שהורה ניסים לנאשם להביא לו את האפוד הזוהר ולפתוח את תא המטען, לא קיבל את הסכמת הנאשם לחיפוש. עוד עולה, כי בשלב זה ניסים לא אמר לנאשם שיש לו חשד סביר שהוא מחזיק סם מסוכן אלא אמר לו את ההוראות הנ"ל לאחר שהזהיר את הנאשם שאינו חייב לענות, וכל שיאמר יוכל לשמש נגדו במשפט. העובדה שניסים לא אמר לנאשם בשלב זה שיש לו חשד סביר, כי הנאשם השתמש בסם מסוכן, אלא אמר זאת לאחר שהנאשם פתח את תא המטען בהתאם להוראת ניסים, ועדות ניסים כי בשלב שלפני שהורה לנאשם לפתוח את תא המטען רצה לחזק את היסוד הסביר לחשד, ומנגד עדות גיל, דו"ח פעולה שכתב (נ/2) ודו"ח פעולה של נתנאל (נ/13), אשר מהם לא עולה כי בשלב זה הריחו ריח של סם מסוכן, מביאה למסקנה כי לא אוכל לקבוע ברמה של למעלה מספק סביר, על יסוד עדות יחידה של ניסים, כי היה לו יסוד סביר בשלב זה ,לחשד שהנאשם החזיק סם מסוכן. בנסיבות אלו, כשניסים לא ביקש הסכמה מהנאשם לביצוע חיפוש, אני קובעת כי לניסים לא היתה סמכות חוקית להורות לנאשם לפתוח את תא המטען ללא הסכמת הנאשם.

אבהיר כי לטעמי, גיל אינו מחזק את טענת המאשימה בסיכומיה, כי היה לניסים יסוד סביר לחשד עוד בטרם הורה לנאשם להביא אפוד זוהר, שכן בדו"ח הפעולה כתב (נ/2) "במהלך הבדיקה הרחתי ריח חזק של חומר החשוד כסם מריחואנה", כשלא כתב כי מדובר בשלב שלפני בקשת ניסים מהנאשם לפתוח את תא המטען.
האם יש לפסול את הסמים שנתפסו בחיפוש שלטעמי אינו חוקי?
סעיף 56א(א) לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א- 1971 קובע:
"בית המשפט הדן במשפט פלילי רשאי שלא לקבל ראיה שהושגה שלא כדין, ובכלל זה הודעת נאשם או עד, חפץ או כל ראיה אחרת, אם שוכנע שקבלתה במשפט תפגע באופן מהותי בזכות להליך הוגן, בשים לב לאופייה ולחומרתה של ההפרה, למידת ההשפעה של ההפרה על הראיה שהושגה ולעניין הציבורי שבקבלת הראיה או באי-קבלתה; בסעיף קטן זה "הפרה"- השגת ראיה שלא כדין".
ברע"פ 4334/23 אברהם אברגל נ' מדינת ישראל (14.7.24) כתב כ' הש' בדימוס אלרון: "לנוכח פגמים אלו, ובוודאי בהצטברם, מסקנתי היא שיש לפסול את הסמים שנתפסו במסגרת החיפוש הלא חוקי מלשמש כראיה. זאת, על בסיס דוקטרינת הפסילה החוקתית שנקבעה בהלכת יששכרוב ובפסקי הדין המאוחרים יותר שניתנו בעקבותיה, ואשר עוגנה כאמור (לאחר האירועים מושא ההליך שלפנינו) בסעיף 56א לפקודת הראיות. על אופן יישומה של הדוקטרינה, עמד חברי, השופט א' שטיין:
"בהקשרו של כלל הפסילה החוקתי, מן הראוי הוא שנחזור ונדגיש כי כלל זה צריך להיות מופעל אך ורק כתגובה להפרתה של אחת מזכויותיו הבסיסיות של נאשם אשר הפרתה, וכן השגת ראיה מפלילה אשר באה בעקבותיה, עולות כדי פגיעה בליבת ההליך ההוגן [...]. הווה אומר: לא כל הפרת זכות אשר נתונה לחשוד או לנאשם, לא כל סטייה מהשורה, ולא כל טעות מצדם של חוקרי משטרה ובעלי תפקידים אחרים האמונים על אכיפת הדין הפלילי תביא לפסילתה של ראיה אשר הושגה בעקבות אותה הפרה, סטייה או טעות" (ע"פ 6359/21 מדינת ישראל נ' אל עמראני, פסקה 45 [נבו] (8.9.2022))‏‏".

ברע"פ 3829/15 קסאי נ' מדינת ישראל (20.12.18) נאמר:
"כידוע, לבית המשפט נתון שיקול דעת המאפשר לו לפסול קבילות של ראיה, אם הראיה הושגה שלא כדין וקבלתה פוגעת באופן מהותי בזכות הנאשם להליך פלילי הוגן. זוהי דוקטרינת הפסלות הפסיקתית... קיימים איפוא שני תנאים לתחולת דוקטרינת הפסלות הפסיקתית:
התנאי הראשון – לפיו הראיה הושגה שלא כדין על-ידי רשויות אכיפת החוק, וקיימת זיקה בין הפעלת האמצעי הפסול לבין השגת הראיה;
והתנאי השני – לפיו קבלת הראיה תפגע מהותית בזכות הנאשם להליך הוגן, שלא על-פי תנאי "פיסקת ההגבלה" החוקתית. במסגרת תנאי זה, בית המשפט ישקול, בין היתר, את אופי וחומרת אי החוקיות שהייתה כרוכה בהשגת הראיה; את מידת ההשפעה שהייתה לאמצעי הפסול על אמינות הראיה, את מהות העבירה ואת הנזק והתועלת החברתיים הכרוכים בפסילת הראיה..."
בענייננו, הראיה (להלן: "הסמים") נתפסה בחיפוש שקבעתי שאינו חוקי ובנסיבות אלו יש קשר הדוק בין הסמים שנתפסו ואי החוקיות הכרוכה בהשגתן. עוד מצאתי, שקבלת הסמים כראיה תפגע בנאשם, בזכותו להליך הוגן, שכן אין מדובר בהפרה קלה של זכויות הנאשם, ולאור סוג העבירה, כמות הסם המסוכן וסוג הסם המסוכן אני סבורה כי המחיר הכרוך בפסילת הסמים נמוך מן התועלת החברתית שתצמח מכך. לפיכך, על יסוד סעיף 56א(א) לפקודת הראיות, אני פוסלת את הסמים כראיה.
עוד מצאתי, כי קיימת זיקה הדוקה בין תשובות הנאשם בהודעת הנאשם ב-ת/3 שהוגשה תוך שב"כ הנאשם מסייגת הגשת ההודעה :"בכפוף לטענות שלי לגבי אי כבילות הראיות החפציות" (עמוד 12 לפרוטוקול, שורה 5) ,לבין שקיות הסמים שהוצגו לנאשם בחקירה, שנתפסו במהלך החיפוש הלא חוקי. לפיכך מצאתי לפסול את ההודעה (ת/3). בפסיקה נקבע כי כאשר קיימת זיקה הדוקה בין הראייה שנפסלה לבין ראייה נגזרת, נוטה הכף לפסול את הראייה הנגזרת [ראה ע"פ 28090-02-15‏ מדינת ישראל נ' אדרי (15.5.16), ע"פ (ים) 2431-09-14 פדר נ' מדינת ישראל (4.6.15) ורע"פ 5334/23 אברגל נ' מדינת ישראל}.
לאור פסילת הודעת הנאשם (סומן ת/3) והסמים, מצאתי כי אין ביתר הראיות שהובאו ע"י המאשימה ובהימנעות הנאשם מלהעיד כדי להוכיח מעבר לכל ספק שהנאשם ביצע את המיוחס לו בכתב האישום.
מאחר והגעתי למסקנה, כי המאשימה לא הוכיחה את המיוחס לנאשם בכתב האישום, לא נדרשתי לקבוע אם שרשרת הסם הוכחה. אם זאת אבהיר, כי אני מסכימה עם ב"כ הנאשם בסיכומיה כי קיימים ליקויים בשרשרת הסם, לדוגמה ניסים לא ציין במפורש כי סגר את השקיות שתפס במעטפה אטומה. החוקרת ולרי ירון אחיטיאמוב ,אשר השוטר ניסים הביא לה את הסמים, נצפתה בסרטון של גביית הודעת הנאשם, סרטון המסתיים C16 (ת/4) עוזבת את החדר בו ביצעה את החקירה, כשהיא משאירה את השקיות שתפס ניסים ללא השגחה. בנוסף, לא הוברר כיצד רשמה מזכר (ת/2) ב-6.2.24 אודות שרשרת סם עם פריטי השקיות, כשקיבלה את השקיות עם החומר החשוד כסם ביום 29.1.24. כך גם השוטרת גלוריה נזרקביץ גרובקמן שרשמה מזכר לעניין שרשרת סם ביום 4.2.24 (ת/12) על אף שקיבלה את הסם ביום 29.1.24, כשלא ברור כיצד ידעו השוטרות הנ"ל לפרט את מספרי שקיות הסם.
כן מצאתי, שקיים מחדל חקירה שעניינו, אי צירוף סרטון מצלמות גוף לדו"ח הפעולה של נתנאל, כשלאור עדות גיל ,נתנאל הוא זה שהתעסק בטאבלט, כשלא ניתן כל הסבר מדוע לא הפעיל מצלמות גוף על אף שהיה במגע עם הנאשם.

סוף דבר:
לאור כל האמור מצאתי, כי המאשימה לא הוכיחה את המיוחס לנאשם מעבר לספק סביר, ולפיכך מצאתי לזכות את הנאשם מכל המיוחס לו בכתב האישום.



באם הופקדו כספים במסגרת תיק זה או במסגרת תיקים הקשורים לתיק זה יוחזרו הכספים למפקיד בהעדר מניעה חוקית או החלטה אחרת.

זכות ערעור בתוך 45 יום לבית המשפט המחוזי בת"א.