בן גל נדל"ן בע"מ נ' בר כהנא ואח'

לפניי תביעה כספית על סך של 127,294 ₪, במסגרתה עותרת התובעת לחייב את הנתבעים בתשלום עמלת תיווך ופיצוי מוסכם בגין הפרת הסכם התיווך.

א. תמצית העובדות שאינן שנויות במחלוקת

1. התובעת היא חברה העוסקת בתיווך נדל"ן, המנוהלת על ידי גב' פנינה בן גל (להלן: "גב' בן גל"), שהיא מתווכת מורשית בעלת רישיון תיווך במקרקעין.

2. הנתבעים הם זוג נשוי ובתקופה הרלבנטית לתביעה היו הבעלים של דירת מגורים בת שלושה חדרים, בבניין ברחוב זלטר 10 בעיר כפר סבא (להלן בהתאמה: "הדירה" ו- "הבניין").

3. בתאריך 1.11.2020 חתמו הנתבעים על הסכם הזמנת שירותי תיווך במקרקעין מהתובעת, במסגרתו התחייבו, בין היתר, לשלם לתובעת דמי תיווך בסך של 1.5% ממחיר המכירה הכולל של הדירה (להלן: "הסכם התיווך") בתוספת מע"מ כחוק. באותו היום, חתמו הנתבעים גם על הסכם הזמנת שירותי תיווך בלעדיים (להלן: "הסכם הבלעדיות") המהווה חלק בלתי נפרד מהסכם התיווך, במסגרתו העניקו לתובעת בלעדיות לשיווק ומכירת הדירה לתקופה של חצי שנה, החל מתאריך 1.11.2020 ועד לתאריך 30.4.2021 (להלן: "תקופת הבלעדיות").

4. אין חולק, כי הנתבעים לא החריגו מהסכם הבלעדיות קונה מסוים, שבגין עסקה עמו, לא יחויבו בתשלום דמי תיווך.

5. בתאריך 4.5.2021, ארבעה ימים לאחר סיום תקופת הבלעדיות הנקובה בהסכם הבלעדיות (מתוכם יומיים היו שישי ושבת), נחתם הסכם מכר בין הנתבעים לבין גב' תמר כהן (להלן: "גב' כהן"), במסגרתו נמכרה הדירה לגב' כהן תמורת סך של 2,350,000 ₪.

6. בסעיף 11 להסכם הבלעדיות, נקבע כי במקרה של הפרת הסכם הבלעדיות, ישלמו הנתבעים לתובעת "פיצוי מוסכם" בשווי של 3% בתוספת מע"מ כחוק ממחיר המכירה בפועל.

   ב. התביעה

7. בתביעה עתרה התובעת לחיוב הנתבעים בתשלום דמי תיווך בשיעור של 1.5% משווי מכירת הדירה לגב' כהן בתוספת מע"מ, שהוא צמוד נכון למועד הגשת התביעה, בסך של 42,431 ₪ ובתשלום הפיצוי המוסכם בשיעור של 3% ממחיר העסקה בתוספת מע"מ, שהוא צמוד נכון למועד הגשת התביעה, בסך של 84,863 ₪, שניהם בתוספת ריבית והצמדה כחוק עד לתשלום בפועל.

8. מטעם התובעת הוגש תצהירה של גב' בן גל והובאו לעדות גב' כהן ועו"ד רותי שריד שייצגה אותה בעסקת המכירה. מטעם הנתבעים הוגשו תצהירי עדותם.

9. בתיק התקיים דיון קדם משפט אחד לפני מותב אחר, ופרשת ההוכחות התקיימה לפניי. במסגרת פרשת ההוכחות נחקרו כל המצהירים על תצהיריהם ונשמעה גם עדותן של גב' כהן ועו"ד רותי שריד. הצדדים הגישו סיכומים בכתב והשלימו סיכומים בדיון בעל פה. בתום דיון ההוכחות וגם בדיון השלמת הסיכומים, נעשו ניסיונות להביא את הצדדים להסכמות, אך אלו לא צלחו, ומשכך יש להכריע במחלוקות.

   ג. תמצית טענות הצדדים

10. לטענת התובעת, בתאריך 3.11.2020, כיומיים לאחר החתימה על הסכם הבלעדיות, ביקשו הנתבעים להקפיא את שיווק הדירה עד לקבלת אישור עקרוני מהבנק לנטילת משכנתא לדירה חלופית. על אף ההקפאה, בתחילת נובמבר 2020, בהסכמת הנתבעים, היא פרסמה את הדירה למכירה באתר יד 2 ובאתר מדל"ן, מסרה לנתבעים שלט לתלייה במרפסת ואף הראתה אותה לקונה פוטנציאלי, אך לא חלה התקדמות בגלל בקשתם להקפאה, ורק בסוף ינואר 2021 התחדשו ההתכתבויות בין הצדדים. לאחר מספר ניסיונות מצד התובעת להציג את הדירה, שוב ניתקו הנתבעים קשר עם התובעת, והקפיאו את שיווק הדירה עד לתאריך 4.3.2021.

    מאותו מועד, היא פעלה במרץ ובשקידה למכירת הדירה וביצעה פעולות שיווק רבות הכוללות בין היתר צילום מקצועי של הדירה עם רחפן, הפקת סרטון שיווק, פרסום הדירה ברשתות החברתיות "פייסבוק" "אינסטגרם", "מרקט פלייס", באתר "יד 2", באתר מדל"ן, תוך שיתוף פעולה עם מתווכים. בנוסף, הציגה את הדירה לרוכשים פוטנציאלים רבים שהתרשמו מהדירה ואף התקבלו הצעות קונקרטיות לרכישתה, לרבות הצעות בסכומים של 2,400,000 ₪ ו- 2,450,000 ₪. אלא שלטענתה, הנתבעים דחו את כל ההצעות וסירבו להתקדם למשא ומתן עם הצעות בסכום שישאיר בידם פחות מסכום של 2,400,000 ₪, לאחר ניכוי דמי התיווך.

    לאחר תום תקופת הבלעדיות, ערכה התובעת בדיקה אקראית באתר "רשות המסים", אז התברר לה כי הנתבעים מכרו את הדירה לגב' כהן, שלא באמצעותה וללא עדכונה, וזאת כארבעה ימים בלבד לאחר שהגיעה לקיצה תקופת הבלעדיות. בכך לטענתה, הפרו את התחייבותם בהסכם הבלעדיות להפנות אליה כל קונה פוטנציאלי בתקופה זו, ואף המתינו עם החתימה על הסכם המכר עד לאחר סיום תקופת הבלעדיות, במטרה להימנע מתשלום דמי התיווך. גם לאחר שנחתם הסכם המכר עם גב' כהן, המשיכו הנתבעים, בחוסר תום לב, להפעיל את התובעת בשיווק הדירה, כדי להסתיר ממנה את העובדה שמכרו את הדירה.

    עוד טענה התובעת, כי עומדת לה חזקת "הגורם היעיל", וגם ללא חזקה זו, הוכח כי הקשר בין גב' כהן לבין הנתבעים נוצר בזכות פעולות השיווק של התובעת, כך שהיא "הגורם היעיל" בעסקה.

    בנוסף לטענתה, בהתאם להסכם הבלעדיות, התקופות בהן ביקשו הנתבעים להקפיא את השיווק אינן באות במניין תקופת הבלעדיות, כך שבפועל הדירה נמכרה בתקופת הבלעדיות.

    אשר לפיצוי המוסכם, טענה כי מדובר בפיצוי שעל הנתבעים לשלם בנוסף לדמי התיווך.

11. לטענת הנתבעים עסקת המכר בינם לבין גב' כהן נחתמה לאחר תקופת הבלעדיות ואין הם חבים לתובעת תשלום כלשהו. לטענתם, גב' כהן, אשר התגוררה בבניין במשך כ- 4 שנים קודם לרכישת הדירה על ידה, התעניינה ברכישתה עוד ביוני 2020, לפני שחתמו הנתבעים על הסכם התיווך והסכם הבלעדיות. באותו מועד אף ניהלו עמה הנתבעים משא ומתן, אך הוא לא הבשיל לכדי הסכם.

    עוד טענו הנתבעים, כי רק בסיום תקופת הבלעדיות פנתה אליהם גב' כהן וביקשה להשלים את הרכישה עליה דנה עם הנתבעים, עוד טרם נחתם הסכם הבלעדיות, ובין הצדדים התגבש הסכם תוך זמן קצר, כאשר גם אם נוהל עמה משא ומתן, ככל שנוהל, ימים בודדים טרם סיום תקופת הבלעדיות הנקובה בהסכם הבלעדיות, אין בכך כדי ללמד על גמירות דעת הצדדים, וממילא בנסיבות בהן גב' כהן ראתה את הדירה והתעניינה בה קודם לחתימה על ההסכמים עם התובעת, והעסקה עמה נחתמה לאחר תקופת הבלעדיות, התובעת לא היתה הגורם היעיל להתגבשות העסקה.

    בנוסף, טענו הנתבעים כי התובעת המשיכה לשווק את הדירה גם בתקופה בה ביקשו את הקפאת השיווק, ובכך נשמט הבסיס תחת טענתה, כי אין להביא תקופה זו במניין תקופת הבלעדיות.

    במסגרת סיכומיהם טענו הנתבעים, לראשונה, כי הסכם הבלעדיות חסר את דרישת הכתב הכפולה על פי הוראת סעיף 9 (ב)(1) לחוק המתווכים במקרקעין, תשנ"ו-1996 (להלן: "חוק המתווכים") וסעיף 1(ב) לתקנות המתווכים במקרקעין (פעולות שיווק), תשס"ה-2004 (להלן: "תקנות המתווכים"), שכן לא קיים בנמצא מסמך המפרט את פעולות השיווק. זאת ועוד, לטענתם, יש לראות את מועד סיום תקופת הבלעדיות בחלוף שליש מהתקופה הנקובה בהסכם הבלעדיות בהעדר ביצוע פעולות שיווק כנדרש. לשיטתם, התובעת נהגה בזלזול בכל הנוגע לפעולות השיווק, ביצעה פעולות "מלאכותיות" שלא גובו באסמכתאות, והביאה לדירה לקוחות "דמה" במטרה להציג מצג שווא בדבר שיווק הדירה.

12. לאחר הגשת סיכומי הנתבעים, הגישה התובעת בקשה למחוק מסיכומי הנתבעים את הטענה כי תקופת הבלעדיות הסתיימה לאחר שליש מהתקופה ואת הטענה כי התובעת לא החתימה את הנתבעים על טופס פעולות שיווק, בטענה שמדובר בטענות חדשות המהוות הרחבת חזית אסורה. הנתבעים התנגדו למחיקה. אקדים ואומר, כי במחלוקת זו, הדין עם התובעת. מדובר בטענות חדשות שנטענו לראשונה בסיכומים, והן עולות לכדי הרחבת חזית אסורה. די בכך כדי לדחותן. מבלי לגרוע מכך, אני סבורה כי גם לגופן של הטענות, אין מקום לקבלן.

13. ארחיב בטענות אלו ואחרות בגוף הדיון שלהלן.

    ד. דיון והכרעה

14. על פי הדין על מנת שמתווך יזכה בעמלת תיווך על הלקוח לחתום על הזמנה בכתב ולאשר במסמך נפרד את מתן הבלעדיות ותקופתה, ועליו לבצע במהלך תקופת הבלעדיות לפחות שתי פעולות שיווק שנקבעו בתקנות המתווכים. בנוסף על המתווך להיות הגורם היעיל בעסקה. לגבי עסקה שנכרתה בתקופת הבלעדיות, קיימת חזקה לפיה מתווך שביצע את פעולות השיווק כאמור, היה הגורם היעיל בעסקה. חזקה זו ניתנת לסתירה.

    במקרה דנן, בין הצדדים נחתם הסכם בלעדיות ולאחר חתימתו הוכח כי בוצעו ע"י התובעת לפחות שתי פעולות שיווק בהתאם לתקנות המתווכים וכי עומדת לה חזקת הגורם היעיל, שלא נסתרה ע"י הנתבעים. אמנם, בין גב' כהן לנתבעים היתה היכרות מוקדמת, והסכם המכר ביניהם נחתם ארבעה ימים לאחר סיום תקופת הבלעדיות, אך הוכח ולא נסתר, כי ההתקשרות נרקמה במהלך תקופת הבלעדיות, ללא עדכון התובעת תוך הפרה של הסכם הבלעדיות, ובניסיון חסר תום לב להתחמק מתשלום דמי התיווך. עוד הוכח ולא נסתר, כי קיים קשר סיבתי ישיר בין פרסום הדירה ע"י התובעת לבין פנייתה של גב' כהן לתובעים, כך שהתובעת היתה הגורם היעיל בעסקה. לפיכך, התובעת זכאית לעמלת התיווך, ודין התביעה ברכיב זה להתקבל במלואו. אשר לפיצוי המוסכם, הגעתי למסקנה כי יש מקום להתערבות בית המשפט ולביצוע הפחתה, למניעת כפל פיצוי.

15. להלן אפרט את המארג הראייתי העומד בבסיס מסקנותיי.

    ד1. זכאות התובעת לדמי תיווך

    המסגרת הנורמטיבית

16. דיני התיווך הם ענף מדיני החוזים, וקשר התיווך הוא קשר חוזי, ובהתאם לחופש החוזים הצדדים יכולים לגבש לעצמם תוכן קונקרטי לעסקה. על חוזה התיווך חל חוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973, וחוק ספציפי – חוק המתווכים (ראה ת"א (מחוזי י-ם) 24388-04-20 פרוספריטי סאל נדל"ן - ייעוץ, השקעות שיווק נכסים בע"מ נ' הבניין ברח' יפו 21 ירושלים בע"מ (9.11.2022), פסקה 64 והאסמכתאות שם).

17. הוראתסעיף 14(א) לחוק המתווכים מונה שלושה תנאים מצטברים אשר בהתקיימם זכאי המתווך לעמלתו, וזו לשונה:

    (א) מתווך במקרקעין יהיה זכאי לדמי תיווך מאת לקוח אם נתקיימו כל אלה:

    1. הוא היה בעל רישיון בתוקף לפי חוק זה בעת שעסק בתיווך או שחל עליו, באותה עת, פטור זמני בהתאם לאמור בסעיף 20.

    2. הוא מילא אחר הוראות סעיף 9.

    3. הוא היה הגורם היעיל שהביא להתקשרות הצדדים בהסכם מחייב

18. בהתאם להוראת סעיף 9(א) לחוק המתווכים, מתווך במקרקעין יהיה זכאי לדמי תיווך אם חתם הלקוח על הזמנה בכתב לביצוע פעולות תיווך במקרקעין. בהתאם לסעיף 9(ב) לחוק המתווכים, רשאי המתווך להסכים עם הלקוח על תקופת בלעדיות, ובלבד שמתן הבלעדיות ותקופתה יאושרו בחתימת הלקוח על גבי מסמך נפרד, ושבמהלך תקופת הבלעדיות יבצע המתווך פעולות שיווק. כאשר מדובר בדירת מגורים, לא תעלה תקופת הבלעדיות על שישה חודשים (סע' 9(ב1)(2) לחוק המתווכים).

    פעולות השיווק נקבעו בתקנות המתווכים, ובהתאם לתקנה 1(א) על המתווך לבצע לפחות שתי פעולות שיווק המפורטות בתקנה זו.

    על פי הוראת סעיף 9(ב2) לחוק המתווכים, תקופת הבלעדיות תסתיים מאליה בתום שליש התקופה, מקום בו לא בוצעו פעולות שיווק כנדרש (בהתאם לתקנות המתווכים), וזאת ואף ללא צורך בהודעת ביטול פורמלית מצד הלקוח.

19. הוראת סעיף 14(ב) לחוק המתווכים, קובעת חזקה לפיה מתווך מקרקעין שביצע את פעולות השיווק שנקבעו בתקנות המתווכים, היה הגורם היעיל שהביא להתקשרות הצדדים בהסכם מחייב, לגבי עסקה שנכרתה בתקופת הבלעדיות.

20. ברע"א 4036/16קבוצת בראל נכסים בע"מ נ' אופיר בנימין (20.7.2016) (להלן: "פרשת בראל") נקבע, כי החזקה שנקבעה בסעיף 14(ב) לחוק המתווכים ניתנת לסתירה. עם זאת, נקודת המוצא היא כי המתווך הבלעדי הוא הגורם היעיל בעסקה אשר נחתמה בתקופת הבלעדיות, ככל שביצע את פעולות השיווק הנדרשות בחוק בתקופה זו, ולא בנקל ניתן יהיה לסתור זאת (ראו סע' 25-19 לפסק דינה של כב' השופטת ברק ארז).

    על הלקוח המבקש לסתור את החזקה, להוכיח כי אין קשר סיבתי בין פעולות השיווק של המתווך לעסקה שנכרתה שלא באמצעותו. ההנחה היא כי בתקופת הבלעדיות המתווך יעשה כמיטב יכולתו לשווק את הנכס ואם בתקופת הבלעדיות יימצא לנכס קונה, המתווך פטור מלהוכיח פוזיטיבית כי אותו קונה הגיע כתוצאה מפעולות השיווק בהן נקט, אחרת נושא הבלעדיות ירוקן מתוכן (סע' 2 לפסק דינו של כב' הנשיא (כתוארו היום), השופט יצחק עמית).

    בפרשת בראל נקבעו גם מספר אמות מידה אשר יסייעו בהכרעה בשאלה האם הורם הנטל לסתירת החזקה (סע' 30-29 לפסק דינה של כב' השופטת ברק ארז):

    "המועד שבו ראו הרוכשים את הנכס – לפני תקופת הבלעדיות או במהלכה; ככל שמדובר במועד לפני תקופת הבלעדיות – יש לבחון כמה זמן לפני תחילת התקופה הרוכשים ראו את הנכס (כשהדעת נותנת כי ככל שהמועד יהיה רחוק יותר מתחילת תקופת הבלעדיות כך יהיה קשה יותר לסתור את החזקה הפועלת לטובת המתווך); המועד שבו נחתמה העסקה – בסמוך לחתימה על הסכם הבלעדיות, כאשר פעולות השיווק של המתווך הבלעדי היו באיבן, או בעיצומה של תקופת הבלעדיות, לאחר שכבר בוצעו אי-אלו פעולות שיווק על ידי המתווך הבלעדי; כמותן ואיכותן של פעולות השיווק שבוצעו על-ידי המתווך הבלעדי; תום הלב של הצדדים – האם יש חשש שהלקוח עקף ביודעין את הסכם הבלעדיות והתקשר עם מתווך אחר בתקופת הבלעדיות......; האם המוכרים דאגו להחריג רוכשים פוטנציאלים מהסכם הבלעדיות; וכן האופן שבו הגיעו הרוכשים לנכס – האם באמצעות מתווך אחר או בדרך אחרת, למשל מתוך היכרות קודמת או מקרית עם בעל הנכס או מי ממכריו. בהקשר זה יצוין כי ישנה חשיבות מסוימת לבירור אל מול הרוכשים עצמם מה היו הגורמים המרכזיים שסייעו להם בקבלת ההחלטה על רכישתו של הנכס"

    (כך במקור, ההדגשות הוספו - ש.פ.ט)

21. אשר לתנאי כי החזקה תחול לגבי עסקה שנכרתה בתקופת הבלעדיות, נקבע בפרשת בראל, כי "לשדה המגנטי" של אותה חזקה יכול ותהיה השפעה גם לאחר תקופת הבלעדיות. זאת, מקום בו נראה כי המזמין פעל על מנת להתחמק מתשלום דמי התיווך, בדרך של דחיית התקשרות שנרקמה במהלך תקופת הבלעדיות למועד שלאחר סיום תקופת הבלעדיות (סע' 2 לפסק דינו של כב' הנשיא (כתוארו היום), השופט יצחק עמית).

    מן הכלל אל הפרט

22. הנתבעים אינם חולקים על כך שהתקיימה הדרישה לרישיון תיווך תקף. אין גם חולק, כי הנתבעים חתמו על הזמנה בכתב לביצוע פועלת תיווך במקרקעין, וחתמו בנפרד על הסכם בלעדיות. כך גם, תקופת הבלעדיות הוגבלה לשישה חודשים, בהתאם למגבלות החוק.

    אמנם, הנתבעים טענו כאמור בסיכומים, כי הלכה למעשה לא התקיימה דרישת הכתב, בשל העדר טופס פעולות שיווק, אך מצאתי כי דין הטענה להידחות, ועל כך ארחיב בהמשך.

23. בנסיבות אלו, ככל שאכן ביצעה התובעת את פעולות השיווק הנדרשות על פי תקנות המתווכים, נקודת המוצא היא כי התובעת היא הגורם היעיל בעסקה, ועל הנתבעים להוכיח אחרת.

    הוכח כי התובעת ביצעה את פעולות השיווק בהתאם לתקנות המתווכים

24. התובעת הוכיחה כי לאחר החתימה על הסכם הבלעדיות, ביצעה לפחות שתי פעולות שיווק בהתאם לתקנות המתווכים.

25. התובעת הצהירה כי הדירה פורסמה על ידה במספר מודעות באתר יד 2, באתר מדל"ן, בפייסבוק העסקי, בלוח המסחר של פייסבוק (מרקט פלייס), באינסטגרם, בכרטיס ביקור דיגיטלי שנשלח אוטומטי לקונים שהתקשרו אליה, באתר הומלי (אתר שת"פ עם מתווכים) וצירפה אסמכתאות התומכות בכך (סע' 21 לתצהירה ונספח 9). מדובר בפרסום בהתאם לתקנה 1(א)(2) לתקנות המתווכים.

    הנתבע 1 הודה בחקירתו כי הדירה פורסמה ע"י התובעת:"... זה היה בפרסום תמיד, והיא לא עצרה את הפרסום" (פר' עמ' 80 ש' 29-28).

    מנספחים 7 ו- 9 לתצהיר התובעת, אף עולה כי התובעת עדכנה באופן שוטף את הנתבעים על הפרסומים, בקבוצת הווטסאפ המשותפת, והנתבעים החמיאו לה על כך (התכתבות מתאריך 3.11.2020 נספח 7 עמ' 34, ההתכתבויות מתאריך 7.4.2021, עמ' 35, נספח 9 עמ' 43).

    התובעת נקטה גם בפעולת שיווק, בהתאם לתקנה 1(א)(5) לתקנות, והזמינה קונים פוטנציאליים לדירה. כך עולה מתצהיר התובעת (סע' 22); מעדות גב' בן גל לפניי (פר' עמ' 24 ש' 30-28, עמ' 25 ש' 2-1), שהותירה רושם מהימן ולא נסתרה; מטפסי החתמת קונים פוטנציאליים (נספח 10); מההתכתבויות בין הצדדים (נספח 3 לתצהיר התובעת - עמ' 15 התכתבויות מתאריך 29.1.21 ומתאריך 31.1.21, עמ' 16 התכתבות מתאריך 2.3.21, עמ' 19 התכתבות מתאריך 18.3.21; נספח 7 לתצהיר התובעת – עמ' 34, התכתבויות מתאריך 11.11.21 ומתאריך 12.11.21, עמ' 36 התכתבות מתאריך 7.4.21) ומעדות הנתבע 1, אשר הודה כי התובעת הביאה קונים לנכס: "...תמיד הביאה אנשים...."(פר' עמ' 80 ש' 27); ".... היא תמיד הביאה לקוחות..."(פר' עמ' 87 ש' 11 וראה גם עמ' 84, ש' 23-22).

26. ערה אני לטענות הנתבעים, כי התובעת זלזלה בפעולות השיווק והביאה קונים לא רציניים שכלל לא רצו דירת 3 חדרים וביצעה פעולות שיווק "מלאכותיות", אך אין בידי לקבלן. טענות אלו נטענו בעלמא, ללא כל ראיה, והן אינן מתיישבות עם מכלול הראיות שהובאו לפניי, המלמדות כי התובעת ביצעה פעולות שיווק רבות באופן רציני, בהיקף ובאיכות מספקים ואף למעלה מכך, בהתחשב גם בתקופות בהן ביקשו הנתבעים להמתין עם פעולות השיווק והמועד בו ביקשו מהתובעת להתחיל בשיווק אינטנסיבי. כך משתקף מן ההתכתבויות בין הצדדים (נספחים 3 ו- 7 לתצהיר התובעת) ומן האסמכתאות שצורפו (נספחים 9 ו- 10 לתצהיר התובעת), ומעדותה העקבית והמהימנה של גב' בן גל , אשר לא נסתרה.

    טענות אלו גם אינן מתיישבות עם העובדה שניתנו הצעות קונקרטיות לרכישת הדירה, בסכומים דומים למחיר שבו נמכרה הדירה ע"י התובעים ואף למעלה מכך (נספח 3 עמ' 19 לתצהיר התובעת - התכתבות מתאריך 18.3.21, בנוגע להצעה על סך של 2,400,000 ₪, עמ' 20 התכתבות מתאריך 21.3.21, נספח 7 עמ' 36 לתצהיר התובע התכתבות מתאריך 7.4.21 בנוגע להצעה בסך של 2,350,000 ₪).

    אוסיף, כי אפשרתי לנתבעים, במהלך חקירתה הנגדית של גב' בן גל, להציג תכתובת התומכת בטענתם, לפיה הקונים שהגיעו לדירה לא רצו דירת 3 חדרים, וזאת לאחר שבמהלך חקירתה הנגדית של גב' בן גל נשאלה על תכתובת כזו, ושללה הן את קיומה והן את הטענה לגופה (פר' עמ' 20 ש' 24-21). אך חרף האפשרות שניתנה להם, הנתבעים בחרו שלא להציג את אותה תכתובת (פר' עמ' 20 ש' 36-25, עמ' 21 ש' 7-1), דבר העומד לחובתם.

    חיזוק נוסף מצאתי גם בסתירות בעדותו של הנתבע 1, אשר טען תחילה, באופן נחרץ, כי לא הוצגה ע"י התובעת שום הצעה: "בחיים, בחיים לא קיבלתי הצעה, בחיים.... אפילו לא אחת. בחיים לא. אחת לא, אחת. גם לא בשני מיליון שקל. אחת לא קיבלתי" (פר' עמ' 68 ש' 29-7), אך לאחר שעומת עם ההצעה מתאריך 18.3.2021 בסכום של 2,400,000 ₪ (נספח 3 עמ' 19 לתצהיר התובעת) שינה את גרסתו והודה כי כן הוצעו הצעות, אך טען כי אותו קונה שהציע את ההצעה חזר בו, ולכן ההצעה אינה רלוונטית (פר' עמ' 68 ש' 36-30, עמ' 69 ש' 26-16).

    ודוק, העובדה, שקונה כזה או אחר חזר בו מהצעתו, אין בה כדי לאיין או לסתור את פעולות השיווק שביצעה התובעת.

    ערה אני לטענת הנתבעים, כי התובעת לא הביאה לעדות קונים פוטנציאליים להעיד אודות רצונם לרכוש את הדירה או אודות ההצעות שהציעו או אודות ההקלטות, אך לא מצאתי כי יש בכך כדי לשנות ממסקנתי, בייחוד שגם הנתבע 1 הודה בחקירתו כי אכן הוצעו הצעות בסכומים הנטענים, וכך עלה גם מן התכתובות בין הצדדים מזמן אמת.

27. לא מצאתי גם כל יסוד לטענת הנתבעים, כי התובעת הבטיחה להם כי הדירה תימכר בסכום של 2,500,000 ₪, ואלמלא הבטחה זו לא היו פונים אליה לתיווך (סע' 11 לתצהיר הנתבע 1, פר' עמ' 65 ש' 15-10). טענה זו אינה מתיישבת עם ההתכתבות בין הצדדים טרם ההתקשרות בהסכם הבלעדיות, ממנה עולה כי הנתבע 1 שאל את התובעת אם יקבל 2,500,000 ₪ על הדירה, והיא הבהירה כי סכום ריאלי למכירת הדירה, עומד על סך של 2,350,000 ₪: "לא הייתי בונה על המחיר הזה המחיר הריאלי לדירה הוא סביב 2.35" (נספח 3, עמ' 14 לתצהיר התובעת, התכתבות מתאריך 29.10.2020). ובמחיר זה, נמכרה, בסופו של יום, הדירה.

    כאשר עומת הנתבע 1 בחקירתו עם התכתבות זו, טען כי הדברים נכתבו לפני שהתובעת ראתה את הדירה, כשהיא הסתמכה על מחירי שוק, אך כשהוצג לו כי על פי אותן תכתובות התובעת ראתה את הדירה קודם לכן, בסוף ינואר 2020 (נספח 3 עמ' 14 לתצהיר התובעת התכתבות מתאריך 28.1.20), תשובותיו היו מתפתלות ולא הניחו את הדעת. תחילה טען, כי היא רק התכתבה על כך שהיא באה אבל בסוף לא הגיעה, אך כשהבין שתשובה זו לא עלתה בקנה אחד עם הכתוב, טען כי הוא לא זוכר אם היא הגיעה (פר' עמ' 66 ש' 36-1, עמ' 67 ש' 4-1).

28. גם טענת הנתבע 1, כי עלה בו חשש שהתובעת לא ממלאת את חובתה לשיווק הנכס באופן ראוי ולפיכך בדק עמה אפשרות לבטל את הסכם ההתקשרות (סע' 16-15 לתצהירו), אינה מתיישבת עם הראיות שלפניי.

    ראשית, מן התכתובות בין הצדדים, עולה כי "חשש" זה עלה יומיים לאחר החתימה על הסכם הבלעדיות, ביום 3.11.2020, בעת שהמתינו הנתבעים לאישור עקרוני מהבנק וביקשו מהתובעת להקפיא את ההסכם. עת עומת על כך הנתבע 1 בחקירתו הנגדית, לא סיפק תשובות מניחות את הדעת (פר' עמ' 85 ש' 36-15, עמ' 86 ש' 26-1), ונראה, כי אפשרות הביטול נבדקה על ידו, מתוך החשש כי לא יקבל אישור עקרוני מהבנק, ולא בשל תפקודה של התובעת.

    שנית, לאחר הפנייה האמורה, לא רק שהנתבעים לא הביעו אי שביעות רצון מתפקוד התובעת ומן הפעולות שביצעה, אלא הם אף החמיאו לה על פעולותיה – "כל הכבוד", "תותחית" (נספח 7 עמ' 35 לתצהיר התובעת), "נדיר" (נספח 3 עמ' 17 לתצהיר התובעת) , ולא ביקשו, בשום שלב, לבטל את הסכם הבלעדיות. גם לאחר סיום תקופת הבלעדיות כתבו לתובעת: "תודה על הכל, באמת אין כמוך" (נספח 7, עמ' 37 לתצהיר התובעת, התכתבות מתאריך 6.5.21).

29. לא נעלמה מעיניי טענת הנתבעים, כי התובעת לא ביצעה פעולת שיווק חשובה ואלמנטרית של הצבת שלט "למכירה" בחזית הדירה, אך מן הראיות שהוצגו לפניי התרשמתי, כי הנתבעים לא ראו חשיבות בהצבתו ואף לא חפצו בכך. השלט הובא על ידי התובעת עוד בנובמבר 2020 (נספח 3 עמ' 15 לתצהיר התובעת, התכתבות מתאריך 12.11.20), ובתאריך 7.2.21 ביקשה הנתבעת 2 מהתובעת לבוא ולאסוף אותו, לאחר שעמד מספר חודשים מחוץ לדירה ולשיטת הנתבעת 2 הפריע לשכנים (סע' 11 לתצהירה, נספח ג' לתצהיר הנתבע 1).

    חרף טענת הנתבע 1, כי הנתבעים הפצירו בתובעת לתלות את השלט, לא הוצגו בפניי פניות כאלו. הדעת נותנת, כי לו סברו הנתבעים כי תליית השלט חשובה, לא היו מותירים אותו חודשים מחוץ לדלת דירתם והיו פועלים לתלייתו, בין בעצמם ובין ע"י דרישה מהנתבעת לתלות אותו, אך במקום זאת, כאמור דרשו ממנה לאסוף אותו. כך או כך, אין באי הצבת שלט, כדי לשנות את מסקנתי, כי התובעת עמדה בדרישה לבצע פעולות שיווק, בהתאם לתקנות המתווכים, כמתואר לעיל.

30. במסגרת סיכומיהם טענו כאמור הנתבעים לראשונה, כי התובעת לא החתימה את הנתבעים על מסמך נפרד שבו מפורטים פעולות השיווק, כך שהסכם הבלעדיות אינו עומד בתנאים שנקבעו בפרשת בראל ובתקנה 1(ב) לתקנות המתווכים.

    התובעת כאמור טענה כי מדובר בטענה חדשה המהווה הרחבת חזית ועתרה למחיקתה. בתגובה, טענו הנתבעים כי טענה זו אושרה במסגרת חקירת התובעת, עת נדחו התנגדויות התובעת ביחס לשאלות שנשאלה בעניין זה, והוסיפו כי מדובר בטענה משפטית הנובעת מנתונים עובדתיים המצויים לפני בית המשפט. עוד טענו הנתבעים, כי אין מדובר בחזית חדשה וכי השאלה המשפטית לפיה, האם התובעת עומדת באמות המידה של החוק והפסיקה, נותרה בעינה, ובמקרה דנן, לשיטתם, לא נגרם כל נזק לתובעת שכן היא הודתה בחקירתה שאין ברשותה טופס חתום וממילא טופס זה כלל אינו קיים.

    אין בידי לקבל את עמדתם של הנתבעים בהקשר זה.

    ראשית, אין זכר לטענה זו בכתב ההגנה, במסגרתו נטען כי התובעת אינה זכאית לדמי התיווך רק מהטעם שגב' כהן התעניינה בדירה וראתה אותה עוד קודם לחתימה על ההסכמים עם התובעת, והעסקה עמה נחתמה לאחר תקופת הבלעדיות, כך שהתובעת לא היתה הגורם היעיל להתגבשות העסקה. אמנם, הנתבעים טענו כי התובעת פעלה באופן לא יעיל והביאה אנשים לא רציניים לדירה, אך לא הועלתה על ידם כל טענה בנוגע לאי קבלה או אי חתימה על מסמך פעולות שיווק או בנוגע לאי עמידת הסכם הבלעדיות בדרישות החוק, אלא הודגש שאם הדירה היתה נמכרת בתוך תקופת הבלעדיות היתה התובעת זכאית לדמי תיווך (סע' 14 לכתב ההגנה). וכידוע, כתבי הטענות מגדירים את המחלוקות בין הצדדים.

    שנית, בניגוד לטענת הנתבעים לא מדובר בשאלה משפטית גרידא אלא בשאלה עובדתית בדבר קיומו של מסמך פעולות שיווק, והעלאתה לראשונה במסגרת הסיכומים מהווה הרחבת חזית אסורה, הפוגעת בזכות התובעת, להתגונן מפניה כדבעי.

    שלישית, בניגוד לטענת הנתבעים טענה זו לא הוכשרה במסגרת דיון ההוכחות. בפתח הדיון הצדדים הודיעו כי הם מתנגדים לכל הרחבת חזית או שינוי חזית (פר' עמ' 6 ש' 2-1) וב"כ התובעת התנגד במפורש לשאלות אלו. במהלך הדיון לא דחיתי את ההתנגדות לגופה אלא אפשרתי את המשך החקירה לצורך הבנת פעולות השיווק, תוך הבהרה שאין בכך כדי לגרוע מזכות התובעת לטעון בסיכומיה להרחבת חזית (פר' עמ' 10 ש' 36-33, עמ' 11 ש' 14-4, ש' 25-17, 36-35, עמ' 12 ש' 15-7).

    רביעית, בניגוד לטענת הנתבעים, לא ניתן להסיק מתשובותיה של גב' בן גל, בחקירתה הנגדית, על אי קיומו של טופס פעולות שיווק או על כך שהנתבעים לא קיבלו אותו. בחקירתה הדגישה כי קיים מסמך נפרד שבו היא מציינת את פעולות השיווק ואת לוח זמנים לכל פעולת שיווק וכי היא תמיד מוסרת אותו ללקוחותיה. יחד עם זאת הבהירה, כי היא אינה זוכרת בוודאות אם מסרה לנתבעים את המסמך אך הם היו מעודכנים באופן מלא בכל פעולות השיווק (פר' עמ' 10 ש' 32-31, עמ' 12 ש' 28-16). עדותה הותירה עלי רושם מהימן ואני נותנת בה אמון מלא.

    אין לזקוף לחובתה של גב' בן גל את העובדה שלא זכרה בוודאות במסגרת חקירתה אם המסמך נמסר לנתבעים, בנסיבות בהן טענת קיומו או מסירתו של המסמך כלל לא הועלתה במסגרת כתב ההגנה ומשכך גם לא נבדקה על ידה קודם לכן, ולא ניתן להסיק מתשובתה, שמסמך זה לא קיים או לא נמסר לנתבעים. וכאמור, העלאת טענה זו רק במסגרת הסיכומים, פוגעת ביכולתה לבדוק את הדברים כדבעי.

    די בכל המקובץ לעיל, כדי להורות על דחיית טענה זו, אך גם לגופה של הטענה אני סבורה כי אין מקום לקבלה.

    הוכח כי התובעת ביצעה את פעולות השיווק בהתאם לתקנות המתווכים ואף עדכנה באופן שוטף את הנתבעים על פעולות השיווק, כפי שעולה מן התכתובות בין הצדדים (נספחים 3 ו-7 לתצהיר התובעת), וכפי שהצהיר גם הנתבע 1 בתשובותיו לשאלון - "למיטב זכרוני היא עדכנה" (נספח 12 לתצהיר התובעת עמ' 83, תשובה לשאלה 22) ואושר גם ע"י הנתבעת 2 בחקירתה הנגדית (פר' עמ' 117 ש' 16-10). בנסיבות אלו, העדרו של מסמך פעולות שיווק לא מהווה חוסר מהותי השולל את תוקפו של הסכם הבלעדיות והמצדיק מניעת תשלום לתובעת בגין עבודתה [ראה ע"א 13417-02-23 יגאל צלניק ואח' נ' אהרון ברוך ואח' (10.5.2023), סעיף 9(ג) והאסמכתאות שם].

31. טענה נוספת שהעלו הנתבעים רק בסיכומיהם מתייחסת לקיצור אוטומטי של תקופת הבלעדיות בשליש, מהטעם שלטענתם עד למועד זה לא ביצעה התובעת את פעולות השיווק כנדרש, ובהתאם להוראות סעיף 9(ב2) לחוק המתווכים.

    גם לטענה זו אין זכר בכתב ההגנה, ודי בכך כדי לדחותה. אך אני סבורה כי גם לגופה אין לקבלה.

    הוכח לפניי, כי הנתבעים ביקשו, סמוך לאחר החתימה על הסכם הבלעדיות, להמתין עם שיווק הדירה עד לקבלת אישור עקרוני מהבנק. הנתבע 1 הצהיר בתשובותיו לשאלון- "השעיתי את תחילת השיווק מאחר והמתנתי לאישור עקרוני מהבנק לצורך קבלת משכנתא" (נספח 12 לתצהיר התובעת, עמ' 83 מענה לשאלה 4) ואישר זאת גם בעדותו (פר' עמ' 79 ש' 26-24, עמ' 80 ש' 19-17). גם הנתבעת 2 אישרה בעדותה, כי הנתבע 1 ביקש מהתובעת להקפיא את שיווק הדירה עד לקבלת אישור עקרוני מהבנק, והדבר היה ידוע גם לה (פר' עמ' 117 ש' 22-19). דברים אלו מתיישבים עם טענות התובעת בתצהירה (סע' 17-14) ועם ההתכתבויות בין הצדדים (נספח 3, עמ' 15 תכתובת מתאריך 3.11.20, מתאריך 23.11.20 ומתאריך 29.11.20).

    על פי עדות הנתבע 1, קבלת האישור העקרוני, ארכה כ- "חודשיים שלושה" (פר' עמ' 80 ש' 3) ובהמשך טען כ- "חודש חודשיים" (פר' עמ' 80 ש' 21). כך או כך, פרק זמן של כ"חודשיים" מתיישב עם נספחים 3 ו- 7 לתצהיר התובעת, מהם עולה כי ההתכתבויות בין הצדדים הופסקו בסוף נובמבר 2020, וחודשו בסוף ינואר 2021.

    בהינתן שהנתבעים ביקשו להמתין עם שיווק הדירה לפרק זמן של כחודשיים, ממילא אין הם יכולים להישמע בטענה, כי בתום חודשיים מתחילת תקופת הבלעדיות (בתום שליש) לא בוצעו ע"י התובעת פעולות שיווק כנדרש, ויש לקצר את תקופת הבלעדיות. טענה זו כשלעצמה, נגועה בחוסר תום לב, ודינה דחייה.

    התכתובות בין הצדדים אף תומכות בטענת התובעת, כי רק ביום 4.3.21 ביקשו ממנה הנתבעים להתחיל לעבוד על שיווק הדירה "בפול גז" אחרי שמצאו דירה אחרת לרכישה (נספח 3 עמ' 16 ו- 17 תכתובות מתאריך 4.3.21) ומשכך גם בוצעו על ידה פעולות שיווק אינטנסיביות החל מאותו מועד. חיזוק נוסף לכך, מצאתי בעדותה של הנתבעת 2, אשר אישרה כי הנתבעים ביקשו להקפיא פעם נוספת את שיווק הדירה, בסביבות ינואר – פברואר (פר' עמ' 117 ש' 33-31).

    מבלי לגרוע מכך, טענת הנתבעים כי יש לקצר את תקופת הבלעדיות, משום שלא בוצעו פעולות שיווק, היא טענה עובדתית העומדת בסתירה לטענה עובדתית אחרת של הנתבעים, לפיה בפועל, חרף בקשתם, תקופת הבלעדיות לא הוקפאה משום שהתובעת המשיכה לבצע את פעולות השיווק וכך העיד הנתבע 1: "..... ובחיים היא לא ביטלה, היא לא הורידה את זה גם כשאמרתי לה שתקפיא, היא הייתה מביאה לקוחות תמיד והיא לא הורידה את המודעה לרגע אחד בחיים לא, אז תמיד הייתה את ההתכתבות ותמיד הייתה את ההתנהלות ותמיד היה הכל...." (פר' עמ' 79 ש' 14-10). על דברים אלו חזר גם בהמשך עדותו: "אבל זה לא הוקפא בחיים, תמיד היתה תכתובת, תמיד הביאה אנשים, גם שכזה היה מוקפא. זה היה בפרסום תמיד, והיא לא עצרה את הפרסום"(פר' עמ' 80 ש' 29-27); "כן אבל הוא לא הוקפא בחיים. היא תמיד הביאה לקוחות..."(פר' עמ' 87 ש' 11).

    גב' בן גל הצהירה, כי לאחר שהודיע לה הנתבע 1 על ההקפאה, ביטלה את הצלם, אך בהסכמת הנתבע 1 העלתה מודעות פרסום באתר יד2, באתר מדל"ן ובאתר התובעת עם הדמיות ששלחו לה הנתבעים, ואף הגיעה עם קונה פוטנציאלי אחד ביום 12.11.2020 (סע' 15). דברים אלו מתיישבים עם ההתכתבות בין הצדדים מתאריכים 3.11.2020, 11.11.2020 ו- 12.11.2020 (נספח 7 עמ' 34 לתצהיר התובעת).

    על פי עדות הנתבע 1, בתוך יומיים מהחתימה על הסכם הבלעדיות, כבר הביאה גב' בן גל לדירה כארבעה לקוחות (פר' עמ' 84, ש' 23-22).

    מכל המקובץ עולה, וזאת גם לשיטת הנתבעים עצמם, כי בתום שליש מתקופת הבלעדיות, כבר ביצעה התובעת לפחות שתי פעולות שיווק בהתאם לתקנות המתווכים – פרסום הדירה והבאת קונים פוטנציאליים – וגם מטעם זה, טענת הנתבעים, כי יש לקצר את תקופת הבלעדיות, נדחית.

    הוכח כי התובעת היתה הגורם היעיל בעסקה

32. משנחתם הסכם בלעדיות ומשקבעתי כי בוצעו פעולות שיווק בהתאם לתקנות, עומדת לתובעת חזקת הגורם היעיל, לגבי עסקה שנחתמה בתקופת הבלעדיות ולאחר בחינת אמות המידה שנפסקו בפרשת בראל, הגעתי למסקנה שחזקה זו לא נסתרה ע"י הנתבעים.

    אמנם, הסכם המכר בין גב' כהן לבין הנתבעים נחתם כארבעה ימים לאחר תום תקופת הבלעדיות (מוצג ת/2), אך הוכח כי ההתקשרות בין גב' כהן לבין הנתבעים החלה במהלך תקופת הבלעדיות, והתרשמתי כי החתימה על העסקה נדחתה למועד שלאחר סיום תקופת הבלעדיות, במטרה להתחמק מתשלום דמי התיווך, כך שיש לראות את העסקה כנופלת "בשדה המגנטי" של תקופת הבלעדיות.

    ואפרט.

33. בניגוד לגרסת הנתבעים בכתב הגנתם, לפיה לא נוהלו מגעים עם גב' כהן אלא רק בתום תקופת הבלעדיות, הוכח כי המגעים החלו בתוך תקופת הבלעדיות, ואף נשלחה בתאריך 25.4.2021 טיוטת הסכם מכר [מוצג ת/1].

    בהתאם לעדותה של עו"ד רותי שריד, גב' כהן פנתה אליה לגבי ייצוג ברכישה בתאריך 22.4.2021 (פר' עמ' 48 ש' 13), ובמהלך המשא ומתן, קיבלו מהנתבעים את כל המידע לגבי העסקה (פר' עמ' 49 ש' 33-32, עמ' 50 ש' 3-1).

    מתכתובת הווטסאפ ממכשיר הנייד של גב' כהן, שהוצגה לפניי במהלך חקירתה (בהתאם להחלטה מתאריך 8.6.23), התברר כי בתוך תקופת הבלעדיות, בתאריך 27.4.2021 פנה אליה הנתבע 1 ושאל מתי חותמים על החוזה, תוך הדגשה כי מצד עורך הדין שלו, הכל נשלח (פר', עמ' 39 ש' 14- 30( ובתאריך 29.4.2021, כבר נקבעה פגישת חתימה ליום שלישי, בשבוע שלאחר מכן (פר' עמ' 40 ש' 16).

34. זאת ועוד, עבר פרק זמן לא מבוטל, בין המועד בו ראתה גב' כהן את הדירה לראשונה (יוני 2020) לבין החתימה על הסכם הבלעדיות (כחמישה חודשים), ובמהלך חודש אפריל 2021, בתוך תקופת הבלעדיות, ביקרה גב' כהן בדירה, לפחות פעמיים (פר' עמ' 43 ש' 21-12, עמ' 46 ש' 36-33), ובתאריך 28.4.2021 הביאה איש מקצוע כדי לבדוק אם אפשר לסדר את המרפסת בדירה בהתאם לצרכיה (פר' עמ' 44 ש' 29-28).

35. טענת הנתבעים, כי בתקופת הבלעדיות התקיים בינם ובין גב' כהן משא ומתן ראשוני ולא מחייב וכי גמירות הדעת להתקשר בעסקה נולדה רק בחתימה על ההסכם, אינה מקובלת עליי.

    ראשית, עדויותיהן של גב' כהן ושל עו"ד רותי שריד, אשר לשתיהן אין כל אינטרס בהליך, היו עקביות, עמדו בהלימה זו עם זו, והותירו עלי רושם מהימן. מעדותן עולה כאמור, כי המשא ומתן החל בתקופת הבלעדיות והושלם בתקופה זו, וכל שנותר היה לחתום על ההסכם. גב' כהן ראתה את הדירה בתקופה זו, לפחות פעמיים, כל המידע הרלוונטי לגבי ההתקשרות הועבר לפני חתימת העסקה, הועברה טיוטת הסכם, נערכו שיחות בין עוה"ד, הובאו בעלי מקצוע לדירה ונקבעה ישיבת חתימה –כך שהלכה למעשה העסקה כולה נרקמה בתוך תקופת הבלעדיות, ורק מועד החתימה נקבע לאחר סיום תקופת הבלעדיות.

    שנית, התרשמתי כי גרסת הנתבעים בקשר למשא ומתן עם גב' כהן וההתקשרות עמה היתה גרסה מתפתחת, ועדות הנתבע 1 בעניין זה, התאפיינה בתשובות מתחמקות, מיתממות ורצופות סתירות פנימיות, וגם בכל אלו, מצאתי חיזוק נוסף למסקנתי.

    בחקירתו הנגדית, טען תחילה הנתבע 1 כי גב' כהן רק התעניינה אם הדירה למכירה והמשא ומתן החל אחר כך, אחרי סיום תקופת הבלעדיות (פר' עמ' 98 ש' 34-31). בהמשך, כאשר עומת עם טיוטת הסכם המכר שהועברה בתוך תקופת הבלעדיות, טען כי לא מדובר במשא ומתן שכן מבחינתו משא ומתן זה לסגור מחיר חתימה (פר' עמ' 99 ש' 29-27, ש' 36-35, עמ' 100 ש' 1), אך כאשר נדרש להבהיר מה נחשב בעיניו כמשא ומתן, שכן חתימה היא כבר סגירת העסקה, השיב: "סוגרים מחיר, סוגרים מחיר, הולכים לעורכי דין ומתקדמים" (פר' עמ' 100 ש' 7-2). כאשר נשאל מתי סגרו מחיר, השיב: "סגרנו מחיר, וואלה, אני לא זוכר גם אבל בסוף סוף רביעי אני חושב", וכשנשאל האם שהועברה טיוטה היה מחיר, השיב: "אין לי מושג, אני חושב שכן, אני חושב שכן היה מחיר" (פר' עמ' 100 ש' 12-9).

    חרף הודאת הנתבע 1, כי גם בעיניו סגירת מחיר ופנייה לעורכי דין היא משא ומתן, וכל אלו נעשו בתוך תקופת הבלעדיות (מוצג ת/1), טען כי רק אחרי תקופת הבלעדיות ייחס למגעים עם גב' כהן כמשא ומתן, וזאת באופן שאינו מתיישב עם תשובותיו הקודמות, עם מכלול הראיות ועם השכל הישר.

36. כך גם, שוכנעתי, ממכלול הראיות שהוצגו לפניי, כי הבחירה לחתום על הסכם המכר עם גב' כהן, לאחר סיום תקופת הבלעדיות, מטרתה היתה אחת- להתחמק מתשלום דמי התיווך.

    חיזוק למסקנתי מצאתי בגרסת הנתבעים, לפיה גב' כהן הבהירה, כי היא אינה מעוניינת לרכוש נכס מתיווך ולשלם דמי תיווך, ומבקשת להמתין עד לתום תקופת הבלעדיות ולכן החלו במגעים בתוך תקופת הבלעדיות, אך לשיטתם, ללא התחייבות לכרות הסכם טרם סיום תקופת הבלעדיות (סע' 31 ו- 32 לתצהיר הנתבע 1). בעדותו חזר הנתבע 1 על דברים אלו (פר' עמ' 101, ש' 36-33).

    גם הנתבעת 2 אישרה את הדברים בחקירתה, והוסיפה כי גם הנתבעים רצו לחכות לסוף לתקופת הבלעדיות כדי לחתום על העסקה: "..אבל אף פעם היא לא רצתה מתווך, כאילו היא תמיד חיכתה לסוף אפריל, כאילו רצתה לחכות, רצתה לחכות, גם אנחנו" (פר' עמ' 111 ש' 20-19).

37. על האמור, יש להוסיף את חוסר תום לבם של הנתבעים, אשר ידעו במועד בו פנתה אליהם גב' כהן, כי הדירה בבלעדיות, וחרף זאת ניהלו עמה משא ומתן, מבלי לעדכן את התובעת (פר' עמ' 100 ש' 34-32, עמ' 122 ש' 30-29), תוך הפרת הסכם הבלעדיות, ועל כך ארחיב להלן.

    הנתבעים אף לא מצאו לנכון להחריג את גב' כהן מהסכם הבלעדיות, על אף שנוהל בינה לבין הנתבעים משא ומתן בקשר לדירה טרם הסכם הבלעדיות, מבלי שנתנו לכך כל הסבר. גם התנהלות זו מהווה לטעמי חוסר תום לב.

38. היבט נוסף של חוסר תום לב, בא לידי ביטוי בהתנהלות הנתבעים, אשר המשיכו בשיווק הדירה באמצעות התובעת, לאחר סיום תקופת הבלעדיות ולאחר שכבר נחתם הסכם המכר עם גב' כהן (פר' עמ' 106 ש' 3-1), מבלי ליידע אותה על העסקה.

    כשעומתו על כך בחקירתם הנגדית, טענו כי בגלל שהסתיימה הבלעדיות הם לא היו צריכים לעדכן את התובעת על המכירה, ואם היא היתה מביאה עסקה טובה יותר מהעסקה עם גב' כהן, הם היו מוכנים לסגת מהעסקה ולשלם פיצוי מוסכם לגב' כהן בגובה 1%, כפי שנקבע בהסכם עמה (פר' עמ' 106 ש' 19-11, עמ' 123 ש' 15-13).

    אלא שטענה זו, אינה מתיישבת עם העובדה שבפועל בתאריך 18.5.2021 התובעת הביאה עסקה בסכום גבוה מהסכום שנסגר עם גב' כהן (סכום של 2,450,000 ₪), והנתבעים דחו אותה. בחקירתו הנגדית הסביר הנתבע 1 כי סירב להצעה הנ"ל: "כי נגמר לה הבלעדיות" (פר' עמ' 75, 16-17), ובזמן אמת דחה את ההצעה בטענה כי החליטו להקפיא את מכירת הדירה (סע' 24 לתצהיר התובעת וההקלטה מתאריך 18.5.21, הערת שוליים 10, התכתבות מתאריך 20.5.21, נספח 3 עמ' 21 לתצהיר התובעת).

    ואם הנתבעים היו בטוחים כי לתובעת אין בלעדיות והיא לא זכאית לדמי תיווך, מדוע הסתירו את העסקה מהתובעת? מדוע נתנו לה להמשיך לעבוד לכאורה כרגיל ולא עצרו את פעילותה, וגם שעצרו את פעילותה, לא עדכנו אותה אודות העסקה אלא טענו בפניה כי החליטו להקפיא את מכירת הדירה. לטעמי, התנהלות זו מחזקת את המסקנה, כי נעשה ניסיון מצד הנתבעים להסתיר את מכירת הדירה ולהתחמק מתשלום דמי התיווך.

    אוסיף, כי לא מצאתי בהסכם המכר בין הנתבעים וגב' כהן [מוצג ת/2], סעיף פיצוי מוסכם בגובה 1%, ובנוגע לידיעתה והסכמתה לביטול העסקה עמה, התגלו סתירות בין עדויות הנתבעים.

    הנתבע 1 העיד, כי גב' כהן ידעה שאם התובעת תביא עסקה טובה יותר לאחר החתימה על הסכם המכר עמה, הנתבעים יבטלו את העסקה איתה (פר' עמ' 106 ש' 26-20). הנתבעת 2 אף היא העידה בתחילה כי גב' כהן היתה מעודכנת והסכימה לכך (פר' עמ' 123 ש' 19-15), אך בהמשך שינתה את גרסתה וטענה כי גב' כהן לא עודכנה, וזה היה סיכום בינה לבין הנתבע 1 (פר' עמ' 123 ש' 21-20), ואף הודתה כי המשך הפעלתה של התובעת בשיווק הדירה, לאחר מכירתה, אינו מעשה בתום לב (פר' עמ' 123 ש' 26-24).

39. יתרה מכך, הקשר בשנת 2021 בין הנתבעים ובין גב' כהן בקשר לדירה, נוצר בזכות פעולות השיווק של התובעת.

    גב' כהן העידה כי היא פנתה לנתבעים בשנת 2021, לאחר שראתה ביד 2 את הפרסום של התובעת, וגילתה בזכות פרסום זה, כי הדירה מוצעת למכירה ושמחירה ירד:

    ש. ראית אותה שהיא מפורסמת למכירה?

    ת. כן ראיתי.

    ש. ראית.

    ת. ראיתי, בהחלט ראיתי

    ........

    ש. כשפנית לנתבעים בחודש יוני, מה המחיר שהם ביקשו על הדירה?

    ת. ביוני אז? 2,900,000 כמעט קרוב ל-3 מיליון......זה לא היה רלוונטי. ואחר כך לאט לאט, זאת אומרת תמיד שדיברנו אז הוא הוריד והוריד והוריד .ואחר כך ראיתי שבתיווך, לדעתי, אל תתפוס אותי במילה, אני חושבת שהם רצו 2,580,000 או 2 משהו, אני לא זוכרת.

    ש. איפה ראית בתיווך?

    ת. כשאמרתי לך שחיפשתי ביד 2 כל הזמן.

    ........

    ש. במודעות שראית, ראית שהדירה משווקת בבלעדיות?

    ת. לא, ראיתי שהיא אצל בן גל. לא הסתכלתי לא זוכרת. גם אמרתי לו שאני לא מתכוונת לשלם שום תיווך.

    ש. לא, זה בסדר. אבל ראית שהיא משווקת בבלעדיות?

    ת. כן. אין לי שום עניין לשלם עוד כסף.

    (פר' עמ' 37, ש' 12-9, פר' עמ' 40 ש' 34-24, עמ' 41 ש' 11-10, 22-18)

40. משמע, קיים גם קשר סיבתי בין פעולות השיווק של התובעת ובין העסקה שנכרתה בין גב' כהן לבין הנתבעים.

    ערה אני לטענת הנתבעים, לפיה העובדה שגב' כהן פנתה אליהם בעקבות מודעה של התובעת ביד 2, אינה יוצרת קשר סיבתי כאמור, מהטעם שפעולת שיווק מסוג זה – פרסום מודעה באתר אינטרנט- כל אדם יכול לעשות בחינם, ויש לתת את הדעת כי בימינו נגישות המידע באינטרנט וזמינותו אינה כבעבר, אך לטעמי טענה זו בנסיבות המקרה דנן, נגועה, כשלעצמה, בחוסר תום לב ואין בידי לקבלה. הנתבעים בחרו מיוזמתם ומרצונם החופשי, להיקשר בהסכם בלעדיות עם התובעת ולתת לה לבצע את פעולות השיווק, ובכלל זה את הפרסומים, ועתה כשהתברר כי בזכות אותם פרסומים - עליהם החמיאו לה לא אחת - פנתה אליהם גב' כהן, מנסים הם, בדיעבד, "לגמד" את פעולותיה של התובעת. ועובדה היא, שעל אף שלשיטתם, פעולות השיווק הן כה פשוטות לביצוע, בחרו שלא לעשות זאת בעצמם אלא באמצעות התובעת.

    הנתבעים מפנים בהקשר זה לדבריה של כב' השופטת ברק ארז בפרשת בראל, בנוגע לקושי המובנה להעניק בלעדיות במוצר העיקרי שבו עושה המתווך שימוש בעבודתו – מידע - קושי שמתעצם בימינו לאור הנגישות הגבוהה למידע ברשת האינטרנט והזמינות בהעברת המידע ביחס לעבר, אך בד בבד מתעלמים מכך, שלצד קושי זה, נקבע בפרשת בראל, כי יש לתת משקל לכך שחוק המתווכים מכיר במוסד של תיווך בלעדי, וחשוב שלא לרוקנו מכול תוכן, בין היתר בשל היתרונות שעשויים להיות גלומים בו לשני הצדדים לעסקה. מטעם זה, יש להביא בחשבון גם את היתרונות של מוסד התיווך – מצדו של הלקוח – ולהבטיח איזון שיעודד מתווכים להשקיע משאבי שיווק בגדרו של הסכם בלעדיות, ולהכיר בכך, שלצד החשיפה של שוק התיווך לניצול צרכנים, קיימים גם ניסיונות של לקוחות להתחמק מתשלום דמי התיווך. בהקשר זה, יש לתת את הדעת, גם לכך שבאופן ייחודי התנאי לתשלום דמי תיווך, הוא כריתת הסכם תיווך, וכריתתו נתונה במידה רבה לשליטתו הבלעדית של הלקוח (פרשת בראל, סעיפים 29-28 לפסק דינה של כב' השופטת ברק ארז).

    בהתחשב בכל אלו, נקבעו בפרשת בראל, אמות המידה לבחינת השאלה האם הורם הנטל לסתירת החזקה, ואלו כאמור נבחנו על ידי, והובילו למסקנה כי נטל זה לא הורם.

41. אשר על כן ומכל הטעמים שפורטו לעיל, אני קובעת כי חזקת הבלעדיות חלה על העסקה, וזו לא נסתרה ע"י הנתבעים.

    דומני, כי אף אלמלא הייתה חלה החזקה, עדיין הוכיחה התובעת כי היתה הגורם היעיל בעסקה, וכי פעולות השיווק של התובעת (הפרסום), הביאו במישרין להתקשרות בין גב' כהן לבין הנתבעים.

    הוכח כי הנתבעים הפרו את הסכם הבלעדיות

42. סעיף 3 להסכם הבלעדיות, קבע כך:

    "הלקוח ישלם למתווך עבור פעולות התיווך על פי התנאים המפורטים להלן:

    • במהלך תקופת הבלעדיות - בכל מקרה שבו הנכס יימכר/יושכר ואפילו שלא באמצעות המתווך (למשל במקרה שבו הקונה/השוכר פנה לבעל הנכס ישירות ושלא דרך המתווך, במקרה שהקונה/שוכר ביקר בנכס בטרם החלה תקופת הבלעדיות, לרבות במקרה שהגיע דרך מתווך אחר, בין אם הייתה למתווך האחר בלעדיות ובין אם לאו) למעט רשימת המוחרגים להלן....

    • לאחר תקופת הבלעדיות - עם גורם אשר נודע לו על הנכס, או שהנכס הוצג בפניו, במהלך תקופת הבלעדיות. למען הסדר הטוב מובהר ומוסכם כי הלקוח מתחייב להחריג מכל הסכם תיווך מאוחר יותר את כל האנשים אשר ראו את הנכס במהלך תקופת הבלעדיות.

    • לאחר תקופת הבלעדיות - עם גורם, אשר נודע לו על הנכס, או שהנכס הוצג בפניו, באמצעות פעולות תיווך של המתווך".

43. הנתבעים כאמור, לא החריגו את גב' כהן מהסכם הבלעדיות.

44. בסעיף 6 להסכם הבלעדיות נקבע כך:

    "המתווך ירכז את כל הפעולות לשיווקו של הנכס בתקופת הבלעדיות. הלקוח מתחייב כי בתקופת הבלעדיות הוא לא יבקש או יקבל שירותי תיווך נוגע לנכס מכל מתווך אחר ולא ינהל מו"מ בנוגע למכירת/השכרת הנכס, בעצמו ו/או באמצעות צד ג' אחר, לרבות עם קונים/שוכרים שהיו בקשר עם הלקוח לפני תקופת הבלעדיות, ולרבות קונים/שוכרים מרשימת המוחרגים וכי כל קשר ו/או משא ומתן בינו לבין מתווכים אחרים ו/או קונים ו/או שוכרים פוטנציאלים יעשה אך ורק דרך המתווך ובאמצעותו. הלקוח מתחייב לדווח למתווך על כל פניה, מו"מ או הצעה בקשר לעסקה מקונה/שוכר שפנה אליו ישירות ולא באמצעות המתווך. הלקוח מצהיר כי ידוע לו שהפרת סעיף זה תהווה הפרה יסודית של ההסכם דנן ועלולה לפגוע ביכולתו של המתווך לשמש כגורם היעיל בעסקה ואף לסכל את האפשרות לגבות דמי תיווך מהקונה/שוכר, וכי במקרה של הפרה כאמור יהיה המתווך זכאי לפיצוי הנקוב בסעיף 11 להלן, בנוסף לכיסוי כל נזק אחר אשר יגרם לו, והכל ללא צורך בהוכחת נזק".

45. בסעיף 7 להסכם הבלעדיות, התחייבו הנתבעים להביא לידיעת כל קונה עמם היה קשור בעבר את עובדת קיומו של הסכם הבלעדיות ולהביא לסיומה המיידי של כל התחייבות הסותרת התחייבותו על פי הסכם הבלעדיות.

46. לשונן של הוראות אלו ברורה ועל פיהן לנתבעים לא היתה זכות לנהל משא ומתן עצמאי מול גב' כהן והיה עליהם להפנותה לתובעת לצורך קידום העסקה.

    וכידוע, כאשר קיים הסכם, שמשמעותו עולה ממילותיו, אזי יש מקום לפעול בהתאם להוראות ההסכם. כך עולה מן הפסיקה (ראה ע"א 7649/18,ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ(20.11.2019), וכך הורה גםסעיף 25(א)סיפא לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973 בנוסחו במועד הרלוונטי, לפיו  "... אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו".

    טענת הנתבעים כי אין לתת במקרה זה משקל ללשון הברורה של הסכם הבלעדיות, מהטעם שמדובר בחוזה צרכני ובין הצדדים קיימים פערי כוחות, מתעלמת מכך שדיני התיווך מוסדרים בחוק המתווכים, וחוק זה מאפשר לצדדים להגיע להסכמות ביניהם במסגרת הסכם בלעדיות בתיווך. חוק המתווכים מאזן בין הלקוח (הצרכן) ובין המתווך, ומעניק ללקוח הגנות בדמות חובות המוטלות על המתווך, ובכלל זה, החובה לבצע פעולות שיווק; החובה להיות הגורם היעיל בעסקה; החובה לתחום את תקופת הבלעדיות לפרק זמן מוגבל, ואלו כאמור התקיימו בענייננו.

    הוראות הסכם הבלעדיות האוסרות על הנתבעים לנהל משא ומתן עם קונים פוטנציאליים בתקופת הבלעדיות, שלא באמצעות התובעת, עומדת בליבה של עסקת בלעדיות בתיווך מקרקעין. וראה בעניין זה את דברי כב' השופטת ברק ארז בפרשת בראל (פסקה 24 לפסק דינה):

    ".... הסכם הבלעדיות בתיווך מבוסס למעשה על מפגש אינטרסים בין המתווך הבלעדי לבעל הנכס. ההנחה היא כי המתווך הבלעדי פועל בכל דרך למציאת רוכשים לנכס, בהתאם לחובתו בחוק ובתקנות, ובין היתר משקיע מאמצים בפרסום בתפוצה רחבה ואף משתף פעולה עם מתווכים אחרים – פעולה שהיא אינה מובנת מאליה במסגרת התקשרות שאינה בלעדית (ראו:תקנה 1לתקנות המתווכים). בתמורה, בעל הנכס מתחייב שלא לשתף פעולה עם מתווכים אחרים או לבצע משא ומתן עצמאי עם רוכשים פוטנציאליים...."

47. אינני מקבלת את טענת הנתבעים, כי לא ידעו שעליהם לעדכן את התובעת, משום שלא קראו את הסכם הבלעדיות (פר' עמ' 101 ש' 6-1, עמ' 115 ש' 36-29, עמ' 116 ש' 2-1).

    ראשית, הנתבעים התקשרו בהסכם התיווך ובהסכם הבלעדיות, מיוזמתם ומרצונם החופשי. ככלל חזקה כי אדם החותם על הסכם מודע למשמעות תוכנו, ואדם החותם על מסמך בלא לדעת תוכנו, לא ישמע בטענה שלא קרא את המסמך ולא ידע על מה הוא חתם ובמה התחייב  [ע"א 467/64שוויץ נ' סנדור ואח', פ"ד יט 113; ע"א 2503/11עיזבון המנוחה בועז בתיה ז"ל נ' בנק אוצר החייל בע"מ (18.12.2011)], ומי שמבקש לסתור חזקה זו מוטל עליו נטל כבד להוכיח את גרסתו. כוחה של החזקה יפה במיוחד כאשר מדובר במסמך מהותי (ע"א 9538/06סגל נ' בנק לפיתוח ומשכנתאות בע"מ, (10.6.2008), סע' 6 והאסמכתאות שם).

    שנית, אין זכר לטענה זו בכתב ההגנה או בתצהירי הנתבעים, וזו הועלתה רק במסגרת חקירותיהם הנגדיות, מבלי שהציגו, ולו בדל ראיה לסתור את החזקה האמורה.

    שלישית, ממכלול הראיות שלפניי, התרשמתי כי הנתבעים ידעו היטב מהי משמעות הבלעדיות, כמו גם על החובה לדווח על כל פניה של קונה פוטנציאלי לתובעת.

    הנתבע 1 הצהיר כי עת פנתה אליו גב' כהן: "הוסבר כי התובעת מטפלת בנכס בבלעדיות ויש לפנות אליה בנדון" (סע' 30 לתצהירו), אך פניה כזו לא נעשתה, מאחר שגב' כהן הסבירה כי היא אינה מעוניינת לשלם דמי תיווך (סע' 32-31 לתצהירו). בעדותו חזר על כך שאמר לגב' כהן: "'כרגע אני לא יכול לסגור איתך שום דבר כי יש לי בלעדיות, אם פנינה לא תמכור את הבית" (פר' עמ' 102, שורות 11-12), ובהמשך חקירתו הדגיש כי סוכם עם התובעת שיש לה בלעדיות: "אז אני אומר שזה סוכם איתה, שהיא יש לה תקופת בלעדיות ויש לה את האפשרות הראשונית למכור. זה מה שסוכם. ברור, מה זאת אומרת כאילו...סוכם בחוזה שכאילו יש לה בלעדיות....אז אני אומר יש לה בלעדיות" (פר' עמ' 105 ש' 27-20).

    מכאן, שהנתבע 1 ידע היטב שלתובעת יש בלעדיות ושיש לעדכן אותה על משא ומתן בתוך תקופת הבלעדיות, אך בחר במודע שלא לעשות כן.

    גם הנתבעת 2 העידה כי לא נעשתה פניה לתובעת, כי גב' כהן לא רצתה לשלם למתווך: "אז אמרתי אוקיי, אז בואי נחכה..." (פר' עמ' 123 ש' 6-4). כשביקשה הנתבעת 2 להסביר בחקירתה הנגדית, מדוע חיכתה עד לתום תקופת הבלעדיות, אם לשיטתה לא הבינה מהי בלעדיות, לא נתנה הסבר מניח הדעת ותשובותיה היו מתחמקות, מיתממות וסתורות.

    תחילה השיבה: "לא יודעת, אין לי מושג. כאילו ככה היא אמרה לי. נגמר לכם בתקופה הזאתי וסיימו עם זה ככה ואני אדבר איתך, כשלא תהיה מתווכת" והבהירה כי מי שאמר להם זו גב' כהן. אך בהמשך, הודתה כי גב' כהן לא ראתה את הסכם בלעדיות ולמעשה הנתבעת 2 היא זו שמסרה לגב' כהן שיש בלעדיות עד לסוף אפריל (פר' עמ' 116 ש' 36-26), ועוד קודם לכן העידה, כי גם הנתבעים רצו לחכות עד סוף אפריל, עד לסיום הבלעדיות (פר' עמ' 111, ש' 20-19).

    רביעית, גב' בן גל העידה, כי לאורך כל התקופה הנתבעים היו מעורים בכל הצעה שהתקבלה כולל חישוב כמה כסף יישאר להם אחרי ניכוי דמי תיווך, שהיה "האישיו" מבחינתם (פר' עמ' 19 ש' 12-8). עדותה זו הותירה עלי רושם מהימן והתיישבה גם עם התכתובת בין הצדדים, (נספח 7 עמ' 36 תכתובת מתאריך 7.4.21).

48. אשר על כן, משניהלו הנתבעים, חרף התחייבותם הברורה, משא ומתן עם גב' כהן בתוך תקופת הבלעדיות ואף התקשרו עמה בהסכם מכר, וכל זאת מבלי ליידע את התובעת ומבלי לשלם לה את דמי התיווך, הפרו את הסכם הבלעדיות עם התובעת.

    סיכום ביניים

49. מכל המקובץ לעיל, משהוכח כי הנתבעים הפרו את הסכם הבלעדיות וכי התובעת ביצעה את פעולות השיווק המוטלות עליה, והיתה הגורם היעיל בעסקה, זכאית התובעת למלוא דמי התיווך שנתבעו על ידה בכתב התביעה - 1.5% משווי סכום עסקת המכר בין גב' כהן לבין הנתבעים בתוספת מע"מ. בהתאם לכתב התביעה, סכום זה כשהוא מוצמד עומד נכון למועד הגשת התביעה על סך של 42,431 ₪ , ויש להוסיף לו גם ריבית בהתאם לחוק ממועד החתימה על הסכם המכר ועד למועד הגשת התביעה, וכן הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל ממועד הגשת התביעה ועד למועד התשלום בפועל.

    ד2. פיצוי מוסכם

    המסגרת הנורמטיבית

50. נטיית בתי המשפט היא לכבד תניות הקובעות פיצוי מוסכם, נוכח עיקרון חופש החוזים ונוכח התכליות החיוביות של כלי הפיצוי המוסכם. מטרתם של הפיצויים המוסכמים היא מתן פיצוי על נזק משוער שהצדדים לחוזה ראו בו תוצאה מסתברת, או לפחות אפשרית, של התנהגות המפר, כאשר הנפגע לא נדרש להוכיח שנגרם לו נזק בשיעור העולה בקנה אחד עם סעיף הפיצויים המוסכמים, והוא אף לא נדרש להוכיח שנגרם לו נזק כלשהו (ראה, ע"א 10208/16קרסו מוטורס בע"מ נ'Better Place Inc (13.12.17), פסקה 17).

    לצד זאת, הסיפא של סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות) קובעת כי לבית המשפט סמכות להפחית את סכום הפיצוי המוסכם "אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה".

    המבחן לסבירותו של הפיצוי המוסכם הוא מבחן אובייקטיבי באופיו, ו"ההפרה" שעליה מדבר סע' 15(א)לחוק החוזים התרופות היא ההפרה הקונקרטית שהתרחשה בפועל, כאשר על בית המשפט לבחון האם הפיצוי המוסכם משקף יחס סביר, ולו גם דחוק, לנזק שיכלו הצדדים לצפות כתוצאה מסתברת של אותה הפרה קונקרטית, אילו הייתה עומדת לנגד עיניהם במועד כריתת החוזה (ראה, ע"א 8506/13זאבי תקשורת אחזקות בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ (23.8.2015), פסקה 58).

51. לפיצוי המוסכם יש תכלית נוספת, והיא האפקט ההרתעתי. תכלית זו מתגשמת מאחר שהפיצוי המוסכם, כשמו, הוסכם על הצדדים מראש כמבטא את הפיצוי ההולם את ההפרות, ואינו חופף באופן מלא לנזק האמיתי שנגרם לנפגע כתוצאה מההפרה. כך, שיעור הפיצוי המוסכם שנקבע על ידי הצדדים מראש עשוי לעלות, במידה סבירה, על שיעור הנזק הצפוי שיגרם בפועל. גם התכלית ההרתעתית עשויה לקבל מקום בעת קביעת הפיצוי המוסכם, אך תכלית זו משנית ואין להעמידה כמטרה בפני עצמה. כך, כשחורגים הצדדים מכל פרופורציה סבירה בין הפיצוי שהסכימו עליו ובין הנזק הצפוי מההפרה בעת כריתת החוזה רק כדי ליצור הרתעה אפקטיבית, יש לבית משפט סמכות להפחית את סכום הפיצוי המוסכם [ראה ת"א 1946-10-17מ.מ.ן יד דויד בע"מ נ' ספיר ד.ן. קמעונאות בע"מ (18.5.2021), פסקה 89 והאסמכתאות– להלן: "פרשת ממן")].  

52. התערבות בית המשפט בגובה הפיצוי המוסכם תעשה במשורה, לאחר הפעלת שיקול דעת ובמקרים חריגים שבהם עולה מההסכם כי הפיצוי המוסכם נקבע אך לשם הרתעה ולצורך 'הטלת קנס' על המפר, ללא יחס סביר לנזק הצפוי מההפרה.

    ככל שתימצא עילה להתערבות כאמור, על בית המשפט להעריך מהו שיעור ההפחתה הראוי מגובה הפיצוי שקבעו הצדדים, וזאת יעשה באופן מדוד ומצומצם, תוך מתן משקל ממשי להסכמות הצדדים, עד שהתוצאה אליה יגיע תהיה שהפיצוי המוסכם המופחת יהיה ביחס סביר, אפילו בדוחק, לנזק שנצפה בעת כריתת החוזה, מההפרה הקונקרטית (ראה פרשת ממן, פסקה 90 והאסמכתאות שם).

53. עקרון נוסף שנקבע בפסיקה הוא כי תניה של פיצויים מוסכמים אינה מונעת מהנפגע לתבוע - במקומם או בנוסף להם - פיצויים נוספים, בין אם פיצוי רגיל ובין אם פיצוי מוסכם נוסף, וזאת כל עוד אין סתירה מהותית בין התרופות הנצברות, וכל עוד אין בצירוף משום כפל תרופה (ראה למשל, ע"א 3865/19 אליאסיאן נ' שבו(11.9.22), סעיף 23 לפסק דינה של כב' השופטת וילנר והאסמכתאות שם) .

    מן הכלל אל הפרט

54. לטענת התובעת זכאית היא לפיצוי מוסכם בגובה של 3% מהעסקה בתוספת מע"מ, וזאת בנוסף לדמי התיווך.

55. בסע' 6 להסכם הבלעדיות נקבע כאמור, בין היתר, כי הפרת סעיף זה תהווה הפרה יסודית של ההסכם "ועלולה לפגוע ביכולתו של המתווך לשמש כגורם היעיל בעסקה ואף לסכל את האפשרות לגבות דמי תיווך מהקונה/שוכר", ובמקרה של הפרה יהיה זכאי המתווך לפיצוי הנקוב בסעיף 11 להסכם הבלעדיות, בנוסף לכל נזק אחר.

56. סעיף 11 להסכם הבלעדיות קובע כך:

    "הלקוח מאשר פיצוי מוסכם למתווך במקרה של הפרת התנאים מצד הלקוח בשווי של 3% בתוספת מע"מ כחוק ממחיר המכירה בפועל במקרה של מכירה...... הלקוח מצהיר כי ידוע לו שבכוונת המתווך לגבות דמי תיווך מהקונה.. והפיצוי המוסכם משקלל גם את חסרון הכיס שיגרם למתווך כתוצאה מהפרת ההסכם. סעיף זה הינו יסודי ומהותי".

57. משהגעתי למסקנה כי הנתבעים הפרו את הסכם הבלעדיות ובכלל זה את הוראות סע' 6, והסתירו את המגעים עם גב' כהן ואת ההתקשרות עמה במטרה להתחמק מתשלום דמי התיווך, קמה לתובעת זכות לקבלת פיצוי מוסכם. יחד עם זאת, סבורני כי בנסיבות המקרה יש מקום להפחיתו.

58. מטרת הפיצוי המוסכם, היא לשקלל את הפסד הרווח למתווך במקרה של הפרה, בין היתר לאור כוונתו לגבות גם דמי תיווך מהקונה. כך על פי הוראות סעיפים 6 ו- 11 להסכם הבלעדיות.

59. בהתאם לסעיף 3.1 להסכם התיווך, דמי התיווך שהתובעת ציפתה לקבל מהקונה במועד בו נכרת הסכם הבלעדיות, עמד על 2% ממחיר המכירה בתוספת מע"מ. גם בעדותה אישרה גב' בן גל, כי היא לוקחת דמי תיווך מקונה בשיעור של 2% (פר' עמ' 34 ש' 18-15), וכך עולה גם מטפסי החתמת הלקוחות הפוטנציאליים שביקרו בדירה (נספח 10, סע' 6.1).

    עוד עולה מחקירתה של גב' בן גל, שאותם 3% מגלמים למעשה גם את דמי התיווך שהיה על התובעים לשלם וגם את היכולת לגבות דמי תיווך מהקונה. משקבעתי כי התובעת זכאית למלוא דמי התיווך, פסיקת מלוא הפיצוי המוסכם, הכולל גם רכיב של עמלת תיווך מהנתבעים, משמעה כפל פיצוי, אותו אין לאפשר. וגב' בן גל אישרה בחקירתה, כי אכן מדובר בכפל פיצוי (פר' עמ' 34 ש' 20-13).

60. אשר על כן, יש להעמיד את סכום הפיצוי המוסכם, על סך של 2% משווי העסקה בין הנתבעים וגב' כהן, בסך של 47,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד החתימה על הסכם המכר ועד לתשלום בפועל, ובתוספת מע"מ כחוק.

    לא נעלמו מעיני הוראות סעיף 3.1.2 להסכם התיווך, לפיהם עמלת התיווך תפחת ל0.5% ככל שהקונה יהיה גם לקוח של המתווך, אך אינני סבורה כי יש בכך כדי להצדיק הפחתה נוספת. בשים לב לחומרת ההפרה ולחוסר תום לבם של הנתבעים, כמו גם למשקל שיש לתת להסכמות הצדדים ביחס לפיצוי המוסכם, התוצאה אליה הגעתי, משקפת פיצוי מוסכם ביחס סביר, ולו בדוחק, לנזק שנצפה מההפרה הקונקרטית.

61. במסגרת סיכומיה טענה התובעת כי היא זכאית גם לפיצוי בדמות ריבית פיגורים בשיעור של 1% עבור כל חודש איחור בתשלום דמי התיווך, בהתאם לסע' 5 להסכם התיווך.

    לטענה זו כמו גם לסעד הנתבע בגינה, אין כל זכר בכתב התביעה, במסגרתו ביקשה התובעת תוספת הצמדה וריבית כחוק בלבד (סע' 3, 8, 24, 30 ו- 33 לכתב התביעה). על התובע לכלול את כל טענותיו ואת כל סעדיו בכתב התביעה והעלאת טענות או סעדים רק בסיכומים, פוגעת בזכות הנתבעים להתגונן מפניהם כנדרש. הדבר מקבל משנה תוקף, כאשר אלו עומדים לכאורה בסתירה לסעד שנתבקש בכתב התביעה – תוספת של הצמדה וריבית על פי חוק בלבד.

    אוסיף, כי ריבית פיגורים מהווה למעשה פיצוי מוסכם, ולא זו בלבד שיש לפרט את העובדות המקימות את זכאות התובעת לקבלו כבר בכתב התביעה, אלא שהיה על התובעת לכמת פיצוי זה עד למועד הגשת התביעה ולשלם אגרה בגינו, דבר שלא נעשה על ידה.

    די בכל אלו כדי לדחות פיצוי זה. מבלי לגרוע מכך, סבורני כי גם לגופם של דברים אין מקום לפסיקת פיצוי זה. פיצוי של 1% על כל חודש איחור (ריבית שנתית של 12%), לתקופה המבוקשת– ממועד חתימת הסכם המכר ועד למועד התשלום בפועל – מגדיל את קרן החוב בגין דמי תיווך באופן החורג לטעמי מגבולות הנזק הסביר שניתן היה לצפות בעת כריתת החוזה, בשים לב גם לתקופה הממושכת שבה התנהל ההליך המשפטי בין הצדדים, וגם מטעם זה, דינו דחייה.

    התובעת אמנם אינה זכאית לריבית הפיגורים כאמור, אך היא זכאית לתוספת של הפרשי הצמדה וריבית כחוק, אשר יחושבו מהמועד שבו היה על הנתבעים לשלם את עמלת התיווך והפיצוי המוסכם – מועד החתימה על הסכם המכר – ועד למועד התשלום בפועל. בשים לב, שסכום עמלת התיווך הוצמד עד למועד הגשת התביעה, יש להוסיף לסכום זה גם ריבית בהתאם לחוק עד למועד הגשת התביעה.

    ה. סוף דבר

62. אשר על כן, התביעה מתקבלת בחלקה.

63. הנתבעים, ביחד ולחוד, ישלמו לתובעת, תוך 45 ימים מהיום, את הסכומים כדלקמן:

    • עמלת תיווך בסך של 42,431 ₪ - סכום זה אשר הוצמד עד למועד הגשת התביעה, יישא ריבית לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-1961 (טרם תיקון מספר 9) החל מתאריך 4.5.2021 ועד למועד הגשת התביעה, וכן יישא הפרשי הצמדה וריבית לפי החוק הנ"ל ממועד הגשת התביעה ועד לתאריך 1.1.2025 (מועד תחילת תיקון מספר 9). החל מתאריך 1.1.2025 ועד למועד הפירעון, סכום זה יישא ריבית שקלית כחוק.

    • פיצוי מוסכם בסך של 47,000 ₪ - סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית לפיחוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-1961 (טרם תיקון מספר 9) החל מתאריך 4.5.2021 ועד לתאריך 1.1.2025 (מועד תחילת תיקון 9), והחל מתאריך 1.1.2025 סכום זה יישא ריבית שקלית כחוק עד למועד הפירעון. לסכום זה יתווסף גם מע"מ כחוק.

    • מלוא אגרת התביעה כפי ששולמה. בצירוף הפרשי הצמדה וריבית לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-1961 (טרם תיקון מספר 9), ממועד ההוצאה ועד לתאריך 1.1.2025. החל מתאריך 1.1.2025 ועד למועד הפירעון סכומים אלה יישאו ריבית שקלית כחוק.

    • שכר שתי עדות התובעת בסך כולל של 1,500 ₪ (בזיקה להחלטות בית המשפט מתאריך 4.10.23 ומתאריך 23.11.23).

    • שכ"ט עו"ד בסך של 25,000 ₪, בתוספת ריבית שקלית מתאריך מתן פסק הדין ועד למועד הפירעון.

      בפסיקת הוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד, התחשבתי בתוצאה אליה הגעתי; בכמות הדיונים והמשאבים שהושקעו בהליך; בחוסר תום הלב הדיוני של הנתבעים, אשר שינו גרסאות תוך כדי הליך, העלו טענות בחוסר תום לב במטרה להתחמק מהתחייבותם לשלם דמי תיווך ואף נמנעו מגילוי ומסירת מידע חרף החלטות בית המשפט (ראה למשל, החלטות מתאריך 10.7.23, מתאריך 20.7.23 ומתאריך 30.7.23) תוך שגרמו לעיכוב בבירור ההליך; ובמכלול נסיבות העניין.

       

      ניתן היום, כ"ו אדר תשפ"ו, 15 מרץ 2026, בהעדר הצדדים.