79/14 טור' מוחמד גדיר נ' התובע הצבאי הראשי

1. המערער, טוראי מוחמד גדיר, הורשע בבית הדין המחוזי, על-פי הודאתו, בעבירות כדלקמן: קשירת קשר לביצוע פשע, לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977; שוד בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 402(ב) ו-29(ב) לחוק העונשין; שתי עבירות של הוצאת נשק מרשות הצבא, לפי סעיף 78 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955; ועבירת איום על ממלא תפקיד, לפי סעיף 63 לחוק השיפוט הצבאי.
2. העובדות שבבסיס ההרשעה פורטו בכתב האישום המתוקן ובמסמך הפרטים הנוספים שהוגש לבית הדין קמא: באוקטובר 2012 קשר המערער קשר עם אזרחים, קרובי משפחתו, יחיא וחוסיין גדיר, לגנוב נשק מבסיס נפתלי, שבו שירת המערער כעובד כללי, במטרה לסחור בנשק ולהפיק תמורה כספית ממכירתו. ביום 19.10.2012 לפנות בוקר, נסעו השלושה במכונית עד סמוך למחנה נפתלי. המערער ויחיא ירדו מן הרכב כשברשותם בגדי הסוואה, כלי פריצה, אזיקונים וסכין, וחוסיין חיכה במכונית. השניים חתכו את גדר המחנה במקום שאותו בחר המערער. לאחר שערכו תצפית, הגיעו השניים לחמ"ל, שבו שמר באותה העת טור' אבירם לוי. המערער, שהכיר את האופן שבו ניתן לפתוח את הדלת, פתחה והם נכנסו לחמ"ל, לבושים בגדים כהים וחבושים בכובעי גרב. המערער אחז בידו סכין, הורה לטור' לוי להירגע ואמר לו כי באו רק לגנוב נשק. המערער החזיק את הסכין סמוך לפניו של טור' לוי. יחיא נטל את נשקו האישי של החייל, שהיה שעון על הקיר. לאחר שהחייל צעק, איים עליו יחיא כי יירה בו אם לא ישתוק, תוך שהכניס מחסנית לנשק וכיוונו לעברו (יצוין, כי בית הדין קמא, בסוקרו בגזר הדין את העובדות הרלוונטיות, ייחס בטעות את האיום ואת כיוון הנשק למערער). המערער הכניס הסכין לכיס וטור' לוי, שפחד מן השניים, שתק. השניים הורידו את טור' לוי מן הכסא שעליו ישב אל הרצפה, כשראשו על הרצפה. המערער אזק את ידיו של טור' לוי מאחורי גבו, אזק את רגליו ואחר כך קשר את ידיו ורגליו בחבל. יחיא שבר את מנעולי שתי ארוניות שבהן היו כלי נשק והוציא שלושה רובים ועשר מחסניות מלאות. השניים איימו על טור' לוי כי אם יצעק יירו בו ויחיא הוסיף כי הוא "שונא יהודים, מגיע לכם". בטרם יצאו, בדק יחיא כי האזיקונים סגורים היטב, הורה למערער לחזק את אזיקוני הידיים והמערער עשה כן. השניים נטלו את מכשיר הטלפון הסלולארי של טור' לוי ועזבו את המקום, כשברשותם ארבעה רובים מסוג רוס"ק אם-16 ותשע מחסניות, נעלו את הדלת באמצעות וו וחזרו זמן קצר אחר כך ליטול מחסנית נוספת, שלא לקחו קודם. השניים יצאו דרך הפרצה, ברחו ברגל עד למכונית, נסעו ליישובם, נכנסו לכרם זיתים שבבעלות המשפחה ושם הטמינו את כל הנשק והמחסניות בבור. טור' לוי נותר כפות בחמ"ל במשך כשעה וחצי, עד שהתגלה על-ידי חיילי היחידה. נמסר כי היוזמה למעשים היתה של יחיא. טור' לוי העיד כי במהלך האירוע יחיא הוא שנתן הוראות והמערער מילא אחר הוראותיו.
   בהזדמנות נוספת, הציע יחיא כי ייגנב נשק נוסף, באופן דומה לזה שבאירוע הראשון, אלא שהנשק יילקח מן המערער, בעת שהוא ישמור בבסיס, כאילו היה זה שוד. יחיא שכנע את המערער לעשות כן ובהתאם יחיא, המערער ואזרח נוסף, ראמי גדיר, קשרו קשר לבצע את העבירה. ואכן, ביום 14.6.2013 שמר המערער בחמ"ל בבסיס נפתלי. יחיא וראמי פרצו את גדר הבסיס באותו מקום שבו ארעה הפריצה הקודמת, נכנסו לבסיס ולחמ"ל. המערער מסר לידיהם את הנשק מסוג רוס"ק אם-16 שנשא. השלושה ביימו שוד – יחיא וראמי אזקו את ידי המערער וקשרו את רגליו ויחיא הכהו באגרוף בפניו. יחיא וראמי נטלו את הנשק ואת מכשיר הטלפון הנייד של המערער וברחו מן הבסיס. בהמשך הטמינו את הנשק במקום שבו הוטמנו כלי הנשק האחרים. בחקירה מסר המערער כי נשדד על-ידי שני דוברי ערבית. עוד הורשע המערער בכך שאיים במהלך החקירה כי ידקור ויהרוג את השוטר הצבאי שהיה עימו.
   נמסר כי כלי הנשק והמחסניות שהוצאו לא אותרו, חרף מאמצי רשויות החקירה לאתרם. הובהר כי לאורך החקירה הכחיש המערער את כל החשדות שיוחסו לו.
3. בפני בית הדין קמא באו נסיבותיו ורקעו הצבאי של המערער: המערער גויס, לפי התנדבותו, בדצמבר 2011 ופוטר, בשל התנהגות רעה חמורה, במאי 2014. עברו המשמעתי אינו תקין. משפחתו של המערער היא משפחה נורמטיבית, שכמה מבניה שירתו בצה"ל. אבי המשפחה סובל מבעיות בריאות ואינו עובד והמשפחה נתונה במצוקה כלכלית. ראש המועצה המקומית בישוב מגוריו של המערער חיווה דעתו כי משפחתו של המערער וגופי הרווחה יוכלו ליטול חלק בהליכי שיקומו. המערער עצמו הביע בפני בית הדין חרטה ורצון להשתקם.
4. בפני בית הדין קמא הוצגו גזרי הדין בעניינם של שותפיו למעשי העבירה של המערער. בית המשפט שדן בעניינם מצא לאמץ הסדרי טיעון שהוצגו בפניו וגזר על יחיא חמישים וארבעה חודשי מאסר לריצוי בפועל, על חוסיין שמונה עשר חודשי מאסר ועל ראמי עשרה חודשי מאסר לריצוי בפועל.
5. יצוין כי להודאת המערער באשמות קדמה הודעת הצדדים, כי במסגרת הסדר טיעון יתוקן כתב האישום, הטיעון לעונש יהיה "פתוח" והתביעה תגביל את עתירתה לשמונה שנות מאסר לריצוי בפועל "כגבול עליון". באותו מעמד הורשע המערער בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום המתוקן ולבקשת הצדדים נדחה המשך הדיון והטיעונים לעונש נשמעו במועד אחר. לישיבה שבה הודה המערער באשמות והורשע קדמו כמה ישיבות, שבחלקן התבקשה דחיית הדיון מטעמו של המערער, בהמתנה לתוצאות משפטיהם של שותפיו.
6. ואכן, התביעה הצבאית ביקשה מבית הדין קמא להשית על המערער שמונה שנות מאסר, מאסר מותנה וקנס. התביעה נימקה את עתירתה, שהוגבלה לשמונה שנים, בקשיים ראייתיים בהוכחת האשמה ובעונש שהוטל על יחיא. המערער טען כי גם אם ימצא כי עניינו של המערער חמור יותר מזה של יחיא, בשל היותו חייל, ונוכח היותו של יחיא היוזם ומי ששכנע את המערער לעבור את העבירות, יש להימנע מפער עונשי בלתי סביר בין שניהם, שיש בו כדי לפגוע בתחושת הצדק.
7. בית הדין קמא קבע כי לצורך גזירת העונש, יש לראות באישומים שבהם הורשע המערער, שלושה ארועים נפרדים: הראשון עניינו הוצאת כלי הנשק ביום 19.10.2012, אגב ביצוע שוד בנסיבות מחמירות וקשירת הקשר לביצוע עבירות אלה (פרטי האישום 3-1). הארוע השני עניינו הוצאת כלי נשק ביום 14.6.2013 (פרט האישום רביעי), והארוע השלישי עניינו התנהגות המערער בחקירתו במשטרה הצבאית החוקרת, כמפורט בפרט האישום החמישי. באשר לארוע הראשון נקבע מתחם ענישה הכולל עונש מאסר ממשי הנע בין שמונה ועד עשר שנות מאסר. מתחם הענישה ההולם לארוע השני, הועמד על עונש מאסר ממשי הנע בין ארבע ועד חמש שנים, ואילו לגבי הארוע השלישי נקבע מתחם ענישה שסיפו התחתון מאסר על תנאי והוא משתרע עד לחודשיים מאסר בפועל, ברף העליון שלו.
8. בגזירת עונשו של המערער ניתנה הדעת לגילו, לעברו הפלילי הנקי ולהיותו בן למשפחה נורמטיבית. מנגד, נשקלה הכחשתו בחקירה המשטרתית את המעשים שיוחסו לו. עוד נשקלו הטעמים שפירטה התביעה לכריתת הסדר הטיעון: קשיים ראייתיים; חיסכון ניכר במשכם של ההליכים המשפטיים וכן הענישה שהוטלה על השותפים האזרחים. בית הדין קמא גזר למערער, במסגרת הסדר הטיעון שהוצג בפניו, עונש מאסר כרף העליון של עתירת התביעה – שמונה שנות מאסר בפועל, לצד עונשי מאסר מותנים, הורדה לדרגת טוראי וקנס בשיעור של 8,000 ש"ח. צוין בגזר הדין כי אלמלא הסדר הטיעון, ראוי היה המערער לענישה חמורה יותר, של אחת עשרה שנות מאסר. בית הדין ציין כי הסדר הטיעון שהוצג ראוי לכיבוד, בשל הטעמים שהביאו לכריתתו וכן בשים לב לעונש שנגזר על השותף העיקרי למעשים – האזרח יחיא גדיר.
9. המערער עתר להקלה בעונשו, בהסתמך על עקרון אחידות הענישה. נטען כי עונשו אינו מצוי בהלימה לעונש שנגזר על יחיא גדיר, שלגביו נקבע, בפסק הדין בעניינו, כי היה הדמות הדומיננטית במעשי העבירה, יזם אותם ונתן הוראות באשר לאופן מימושם. הודגש כי יחיא הוא שהביא למימוש העסקאות בכלי הנשק שהוצאו, ולהעברתם לגורמים בלתי מורשים. המערער הסכים אומנם כי קיימת חומרה יתירה במעשיו, על רקע היותו חייל, שניצל את תפקידו ונגישותו לנשק כדי לאפשר את ביצוע העבירות. חרף נסיבה זו, טען כי הפער העונשי שהתהווה בין עונשו לעונש המאסר שהוטל על יחיא, הוא נרחב יתר על ההולם, באופן הסותר את עקרון אחידות הענישה.

המערער טען עוד כי בית הדין קמא נתפס לכלל טעות עת ייחס לו איומים בנשק לעבר החייל ששמר בחמ"ל במהלך ביצוע העבירות בארוע הראשון. נטען, כי על-פי נוסחו של כתב האישום בו הורשע המערער, איומים אלה, שכללו כיוון נשק טעון במחסנית, נעשו על-ידי יחיא.                                                                   

10. התביעה הצבאית עתרה לדחיית הערעור. נטען, כי מעשי המערער הצדיקו ענישה חמורה, משמעותית מזו שאליה עתרה התביעה וכי רק בשל העונש שהוטל על יחיא, הגבילה התביעה את עתירתה העונשית. עוד הוטעם כי העונש שנגזר מצוי בטווח הענישה עליו הסכימו הצדדים ולפיכך המערער נטל סיכון והסכים כי יוטל עליו כל עונש במסגרתו, לרבות בקצהו העליון.
11. נטען כי יחיא אמנם יזם את הארוע הראשון, אך לא שכנע את המערער לבצעו, ועל כן אין לראות בו כגורם העיקרי להתרחשות העבירות. הודגש כי יחיא שיתף פעולה בחקירה המשטרתית והפליל את המערער והודאתו זו נשקלה בעת גיבוש הסדר הטיעון עימו. מנגד, המערער הכחיש את המיוחס לו בחקירתו.
12. צוין כי הענישה שהוטלה על יחיא היתה במסגרת הסדר טיעון, שאין ללמוד ממנו על הענישה ההולמת למערער ומכל מקום גם אם תאמר כי אמת המידה לקביעת עונשו של יחיא היתה מוטעית, "אין מתקנים טעות אחת בטעות נוספת". להשקפת התביעה העונש שנגזר למערער הולם את חומרת מעשיו בנסיבות ביצועם, וכל הקלה נוספת בו תעביר מסר מוטעה באשר למידת חומרתן של העבירות בהן הורשע.
13. בהתייחסו לטיעוני התביעה ציין המערער כי טיעוניה בשלב הערעור סותרים את טיעוניה בערכאה קמא, שם טענה כי עונש של שמונה שנות מאסר בפועל הוא עונש הולם וראוי ולא נטען במפורש או במשתמע כי מעשי המערער, כשלעצמם, הצדיקו ענישה חמורה מזו. עוד ציין המערער כי בערכאה קמא התביעה לא הסתייגה מהענישה שהוטלה על יחיא, ולא ציינה כי לעמדתה המדובר בענישה מוטעית. משכך, התביעה מנועה מלטעון כך בשלב הערעור.