עניינו של פסק דין זה, תביעה לצו עשה, במסגרתו התבקש בית המשפט לאפשר לתובעת, לעשות שימוש, לצורך הפרייתה, בביציות מופרות המוקפאות ומוחזקות בבית החולים הלל יפה. מקורן של הביציות המופרות, מביצית התובעת ומזרעו של מר **********, שהיה נשוי לתובעת משנת 1998, התגרש ממנה בשנת 2012, ונפטר ביום x.x.2016.
רקע עובדתי:
- התובעת יהודייה אזרחית ותושבת ישראל, נישאה ל *********** שנשא בחייו ת.ז ********* (להלן: "המנוח") בשנת 1998 ב*****. הצדדים עלו לארץ בשנת 2000. מנישואי הצדדים נולדה הקטינה : *********** ת.ז ********* ילידת x.2005. הקטינה נולדה לאחר טיפול הפריה שעברה התובעת בביה"ח הלל יפה.
- לטענת התובעת, כחלק מטיפולי ההפריה, נותרו בבית החולים הלל יפה מספר ביציות מופרות הנושאות את החומר הגנטי של התובעת ושל המנוח.
- נישואי הצדדים עלו על שרטון והם התגרשו ביום x.2011 [כך ע"פ המידע המצוי במרשם האוכלוסין]. המנוח הלך לעולמו ביום x.x.2016.
- הנתבעים 3-4 הנם הוריו של המנוח, אשר צורפו להליך בהתאם להחלטה מיום 16/9/20.
- השאלה הדורשת הכרעה הנה: האם יש לאפשר לתובעת לעשות שימוש בביצית המופרות, לצורך הפרייתה וזאת לאחר גירושי הצדדים ולאחר פטירת המנוח.
תמצית טענות התובעת:
- התובעת מעוניינת להביא ילד נוסף, אח או אחות לקטינה. התובעת בת 41 ולטענתה, זהו הסיכוי האחרון שלה. הקשר הזוגי בין התובעת למנוח המשיך גם לאחר הגירושין ולראייה לכך, הגרוש (המנוח) לא נישא מחדש עד מועד פטירתו, וכך גם היא עצמה. בין הצדדים היה קשר העולה כדי "ידועים בציבור" והצדדים אף הגיעו יחדיו כזוג לאירועים משפחתיים, ותכננו להביא ילד נוסף לעולם באמצעות הביצית המופרית.
תמצית טענות הנתבעים 1-2:
- התובעת לא הוכיחה כי רצון המנוח היה, שלאחר הגירושין, יעשה שימוש בביציות המופרות הנושאות את המטען הגנטי שלו. ודאי שלא הוכח רצונו כי יעשה שימוש כאמור בביציות המופרות להולדת ילדים לאחר מותו. משכך, וע"פ ההלכה הפסוקה, אין די ברצונה של התובעת ודין התביעה להידחות. התסקיר שהוגש, שופך אור על מערכת היחסים הקשה של התובעת והמנוח, באופן המעלה ספקות כבדים ביחס לטענת התובעת כי כוונת בני הזוג הייתה לחזור לחיות יחד ולהרחיב את התא המשפחתי. בכתב התביעה לא נטען כי לאחר הגירושין בני הזוג חיו חיים משותפים וכן לא ניתנה כל התייחסות לרצונו של המנוח בילדים משותפים נוספים עם התובעת. ככל וזה אכן היה רצונו, ניתן היה לצפות כי תהיה לכך התייחסות כבר בכתב התביעה.
הנתבעים 3-4:
- הנתבעים 3-4 הם הורי המנוח אשר סירבו להתייצב לדיונים על אף שכתבי בי-דין הומצאו להם והובהרה להם מהות ההליך דנן. מטעמם, לא הוגשו תגובות לבית המשפט. על פי תסקיר עו"ס לחוק האימוץ שהוגש, לרבות תסקיר מיום 11.1.2021 , הנתבעת 3, אמו של המנוח, ציינה בפני עורכת התסקיר, כי היא אינה מסכימה, שיעשה שימוש בזרעו של בנה המנוח, לטענתה, המדובר בחטא.
עדות התובעת:
- להלן עיקרי עדותה של התובעת שעלו מחקירתה הנגדית מיום 2.2.2021:
" כמה זמן אחרי הגירושין בעלך נפטר?
6 שנים או ...לפני 4 שנים". (שורות 7-8 בעמ' 13)
" הוא נפטר ב – 2016 ?
נכון " (שורות 11-12 בעמ' 13)
" את מתארת שנשארתם בקשר אחרי הגירושין?
כן, ברור" (שורות 13-14 בעמ' 13).
"את אומרת לעו"ס שלאורך שנות הנישואין, הוא היה אלים כלפייך, זה נכון?
אני יכולה לא לענות על השאלות האלה?
את לא יכולה, לצערי.
הכל היה. בזמן שהוא היה שותה, הכל היה". (שורות 24-27 בעמ' 13).
"זה נכון שהגשת נגדו תלונה שזרק לעברך סכינים?
זה היה" (שורות 35-36 בעמ' 13)
"אמרת לעו"ס שהוא הגיש נגדך תלונה שקרית שאת הכית את הבת שלך?
זה גם היה, יש הכל בתיק משטרה.
את כעסת עליו שבגלל התלונה הזו הרווחה נכנסה לכם למשפחה?
כן.
....
ובית הדין הרבני ניסה להחזיר אתכם לחיות יחד ואת לא רצית, נכון?
ניסיתי, נתתי צ'אנס, לא הצלחנו.
התעקשת להתגרש?
כן. אבל זה לא שייך אחד לשני. אני התגרשתי ממנו כי לא היה לי מתאים דברים שאני לא מוכנה לקבל נפשית. אבל זה לא שייך אחד לשני. אני כן עשיתי טיפולי פיריון למרות שהיה לנו בעיות. כי כן רציתי ילדים" (שורות 1-12 בעמ' 14).
"את אמרת לפקידת הסעד שהבת הגדולה שלך היא ביקשה אח או אחות ועל רקע זה את מעוניינת להיכנס להיריון?
כן.
למה את לא רוצה לספר לבת שלך...שאם תיכנסי להיריון שמדובר בעוברים מהגרוש?
לא נכון, לא אמרתי את זה. אמרתי שאני לא מוכנה לספר בינתיים, זו נקודה כואבת. אבל סיפרתי לה לפני זה. ממי אני אכנס? יש לי עוברים מוקפאים והיא יודעת את זה" (שורות 13-18 בעמ' 14).
"לא ניהלתם שיחות אם מה יקרה אם הוא ימות או את תמותי?
בטח שלא.
הוא גם לא רשם צוואה, נכון?
לא רשם צוואה. אני עשיתי כל התהליכים לילדה, צו ירושה, וזה, דרך חיפה. הכל אני עשיתי אחר כך" (שורות 24-28 בעמ' 14).
- תסקיר עו"ס לחוק האימוץ מיום 17.12.2020:
"ציינה כי ******* היא זו אשר ביקשה אח או אחות ועל רקע זאת מעוניינת להיכנס להריון. בנוסף, היא חוששת שאם יקרה לה דבר, בתה תיוותר בודדה בעולם ללא קשרים או שייכות משפחתית" (ראו עמ' 5)
"להערכתה קיימת חשיבות שתיכנס להיריון מהעוברים המופרים ממנה ומהגרוש שלה, שכן זהו אותו דם של בתה. במידה ויאושר לה להשתמש בעוברים ותיכנס להיריון, אינה מעוניינת לשתף את בתה שמדובר בעוברים מאביה, היא תשתף אותה במידע זה מאוחר יותר. ***** לא הצליחה להסביר לי מדוע אינה מעוניינת לשתף את בתה במידע זה" (ראו עמ' 5)
"בשיחות עם ***** נוכח בקשתה להיכנס להיריון מהעוברים המופרים, היא ציינה כי בתקופה שקדמה לפטירת הגרוש היה שיח ביניהם שהם יחזרו ויינשאו מחדש וכן דיברו ביניהם על האופציה שהיא תיכנס להיריון נוסף. לדבריה הגרוש מאוד רצה לחזור לקשר זוגי בכל רגע, אולם היא התנתה את הנישואים המחודשים בכך שהוא ייגמל מאלכוהול ומשלא עשה כן היא עיכבה את הנישואים המחודשים, עד אשר נפטר בפתאומיות" (ראו עמ' 5)
"היא הוסיפה, כי כל אישה מגיע לשלב בחייה בו היא שוקלת להיכנס להיריון בפעם השנייה ולהביא ילד נוסף לעולם. לדבריה היא נמצאת בשלב הזה מכמה סיבות, כאשר אחת מהם היא העובדה כי לפי התרבות שלהם כל ילדה שייכת למשפחת בעלה לעתיד והיא חוששת כי תיוותר לבד, בעתיד כשבתה תתחתן, לכן זקוקה לילד נוסף אשר ימלא את עולמה בשנים הבאות. נוסף לכך, ***** משוכנעת כי לה זכות גדולה יותר על העוברים המופרים, כאשר לאמונתה 90% מהעוברים שייכים לה, בשל המאמצים המייגעים שעברה בשלבי הטיפול, כשההשקעה שנדרשה מבעלה לשעבר לתת את זרעו משתווה להערכתה ל 10% בלבד" (ראו עמ' 6).
להלן עיקרי התרשמות העו"ס:
"בצד זאת, ניכר כי ****** מונעת מצרכים אינסטינקטיביים ומתבניות חשיבה כלליות תוך קושי לבחון את צעדיה בצורה מיטיבה אפילו עם עצמה. ******* מתנהלת ברמה הישרדותית, פועלת מכוח הרצון לבצע מהלכים ולמלא חוסרים. גם דפוסי התנהלות אלו מקשים עליה להתבונן בתמונה הכללית והרחבה ... " (ראו עמ' 6)
" ****** מתקשה להתבונן על צעדים נוספים של מציאות חייה, מעבר ל"זכותה" להשתמש בעוברים המופרים, כמו היעדר זמן פנוי באורח חייה העכשווי. היא מתקשה לבחון את העובדה כי תינוקות רכים זקוקים להורה פנוי ונוכח ברמה הרגשית והפיזית וכי מצבה הכלכלי, חובותיה ועבודתה המאומצת לא יאפשרו לה להיות נוכחת ופנויה בהנאה ושקט ללא דאגות כלכליות, לתינוק אותו מעוניינת ללדת ולגדל". (ראו עמ' 7)
"לסיכום, הרושם כי מדובר בסיפור חיים קשה שהנסיבות הסביבתיות הינם אכן קשים מנשוא עבור *****. בצד זאת, מדובר באישה עיקשת והישרדותית, אשר מצליחה בגבולות יכולותיה לעבוד ולהתפרנס בכבוד... אך מימוש אותן כוונתו במציאות הינו בעייתי ומורכב ולא מחובר לקשיים האובייקטיביים מהם סובלת הבת. אמנם ***** יודעת לפנות לגורמי הטיפול בקהילה, אולם ככל הנראה לא מצליחה להיעזר מספיק בכדי לשפר את דינמיקת יחסיה עם הבת" (ראו עמ' 7).
"למרות המורכבות המוצגת לעיל, שכן דיווחי רשויות הרווחה בגין מורכבות יחסיה האמהיים כלפי הבת ****** הינם מדאיגים, להערכתי אין בהם עילה על מנת לבטא עמדה ביחס לזכותה הכללית להיכנס להיריון ככל אישה ומכאן אני משאירה לשיקול כבוד בית המשפט את ההכרעה בעניין בקשתה נשוא דיון זה של ******." (ראו עמ' 7) {ההדגשות לא במקור ט.פ.}
- תסקיר העו"ס מיום 11.1.2021:
על פי התסקיר, ביום 26.11.2020 , 29.11.2020, 23.12.2020, העו"ס יצרה קשר טלפוני עם אמו של המנוח אשר סרבה לשתף פעולה, ואף ניתקה את הטלפון, זאת לאחר שהעו"ס הייתה מציגה את עצמה ומסבירה לה, את מטרת השיחות. בשיחה מיום 23.12.2020, ציינה האם במפורש, כי אינה מסכימה, שיעשה שימוש בזרעו של בנה המנוח וכי המדובר בחטא (ראו עמ' 1). בהעדר שיתוף פעולה, לא התאפשר לעו"ס להביא מידע נוסף הקשור להערכת הורי המנוח בדבר רצונו וכוונתו.
הכלל המשפטי:
- סוגיית השימוש בזרעו של נפטר אינה מוסדרת בחקיקה. כפי שיפורט להלן, נדונה סוגיה זו במקרים בודדים בפסיקה, וכן קיימות הנחיות היועץ המשפטי לממשלה 2202 "נטילת זרע לאחר המוות ושימוש בו" (27.10.2003) (להלן: "ההנחיות") שם נקבע כי:
"הבקשה לשימוש בזרע של אדם לאחר מותו היא סוגיה מוסרית- חברתית אשר טרם ניתן לה מענה על ידי המחוקק הישראלי" ( ראו סע' 4 להנחיות ).
- ההלכה בעניין מתן היתר לשימוש בזרעו של אדם לאחר מותו, נקבעה בהרכב מורחב בבע"מ 7141/15 פלונית ואח' נ' בית החולים אסף הרופא [פורסם במאגרים המקוונים], שם הובאו דברים מתוך דיון שהתקיים בוועדה לענייני מחקר ופיתוח מדעי וטכנולוגי בכנסת אשר נצטט אותם, כפי שנכתבו בעניין זה:
"אין ספק שזה נושא שמעורר שאלות כבדות משקל מנקודת מבט חברתית, מוסרית ורפואית. אנחנו לא חושבים שנכון להיחפז ולחוקק דברים מהסוג הזה. אנחנו מנסים לתת לזה את מירב שיקול הדעת והמחשבה על-מנת לעשות את הדברים בזהירות. שאנחנו כותבים חוק זה דבר מאוד כבד. לשנות אותו עם נסיבות החיים זה לא תהליך פשוט...יתר על כן, אנחנו גם לא נוטים לחוקק חוקים למקרים שהם כל כך נקודתיים וספורים [...] אנחנו מנסים לגבש את הכללים על ידי למידה של כל מקרה לנסיבותיו..." (בע"מ 7141/15 פלונית נ' פלוני עמ' 18 (נבו 22.12.2016)).
- לעומת עשיית שימוש בזרע, בכל הנוגע לשימוש בביצית ניתן להפנות לתקנות בריאות העם (הפריה חוץ-גופית), התשמ"ז-1987 (להלן: "התקנות") כאשר תקנה 8(ב)(3) לתקנות קובעת:
" הייתה האישה שבה מתכוונים להשתיל את הביצית גרושה, והביצית הופרתה בזרעו של בעלה טרם גירושיה – תושתל בה הביצית רק לאחר קבלת הסכמת בעלה לשעבר".
- בעבר היה ניסיון להסדיר את הסוגיה בחקיקה כאשר ביום 15.5.2006 הונחה על שולחן הכנסת הצעת חוק שימוש בזרע או ביצית של אדם מת, התשס"ו- 2006 ה"ח 1, אשר לא התקבלה. להלן הסעיפים הרלוונטיים לעניינינו:
"(1) לא יינטלו ביצית או זרע מאדם לאחר מותו, ללא הסכמתו מדעת, בכתב"
"(2) לא ייעשה שימוש בביצית או בזרע של אדם שנפטר, ללא הסכמתו מדעת, בכתב"
- סוגית השימוש בזרעו של אדם לאחר מותו, מוסדרת חלקית באמצעות הנחיות היועץ המשפטי לממשלה שם נקבע כי:
"עמדת היועץ המשפטי לממשלה מבוססת בעיקרה של שני יסודות מרכזיים: האחד, כיבוד רצון הנפטר, הנובע מעקרון האוטונומיה של הפרט וזכות האדם על גופו ; והשני, רצונה של בת-זוגו של הנפטר בהמשכיות שאיפתם המשותפת, שנקטעה באיבה בשל המוות, בילד משותף לשניהם..." (ראו סע' 9 להנחיות)
"ההנחיה הבסיסית היא שהולדה, בדרך כלל, היא פרי רצונם של שני בני הזוג. כאשר אנו דנים בשימוש בזרע לאחר המוות, עלינו להחליט על מנגנון לקביעת רצונו של הנפטר. רצון הנפטר יכול להילמד כמובן מהסכמה מפורשת שנתן בחייו לשימוש בזרעו לאחר מותו, בין אם הסכמה זו ניתנת בכתב או בעל-פה, או – כמובן – מהתנגדות מפורשת. דרך אחרת ללמוד על רצונו המודע של הנפטר היא מדרך התנהגותו, אשר יכולה לספק אינדיקציות על רצונו המשוער בילדים אף לאחר מותו, כגון, במקרה של אדם הלוקה במחלה סופנית אך למרות מצבו זה, הידוע לו, מנסה להביא ילדים לעולם, בדרך הטבע או בטיפולי הפריה מלאכותית" (ראו סע' 12 להנחיות).
"כאשר רצונו של המנוח לא הובע באופן ברור במהלך חייו – והכוונה הן לרצונו להביא ילדים לעולם בכלל, והן רצונו להבאת ילדים לעולם מזרעו לאחר מותו, בפרט, או התנגדות לאלה – עלינו לבחון את רצונו המשוער של המנוח...לשם הערכת רצונו המשוער של הנפטר, יש לבחון כל מקרה לנסיבותיו, לפי העובדות הקונקרטיות של המקרה, ולפי עדויות האנשים הקרובים לו. בהתאם לכך הנחה היועץ המשפטי לממשלה לשקול בחיוב בקשה לקבלת תסקיר פקיד סעד, בכל מקרה המגיע לערכאות על-מנת לאפשר בחינה נוספת ואובייקטיבית באשר לרצונו של המנוח, ובמיוחד לגבי רצונה הכן, החופשי והאמיתי של בת-הזוג, על-מנת לוודא שאינה נתונה להשפעות וללחצים המאפילים על שיקול דעתה ביחס לסוגיה הנדונה". (ראו סע' 13 -14 להנחיות)
"בגיבוש העמדה בנוגע לבקשה יש לבחון קיומו של רצון או רצון משוער של הנפטר בכל מקרה קונקרטי לנסיבותיו. לצורך כך, יש לבחון את העובדות הרלוונטיות ואת האינדיקציות המעידות על קיומו של "רצון משעור". הכלים שניתן לעשות בהם שימוש הם: חזקות עובדתיות כלליות, המתבססות על ניסיון חיים מצטבר, ואינדיקציות קונקרטיות, כמו נישואין, חיים משותפים, התבטאויות של הנפטר, וכן עדויות רלוונטיות של בת-הזוג, קרובים וחברים, קיומה של הרמוניה או מחלוקת בתוך המשפחה, גיל הנפטר, שאלת קיומם של ילדים מקשרים קודמים, וכיוצא באלה דברים" (ראו סע' 27 להנחיות)
- בית המשפט העליון בע"מ 6046/18 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית הדגיש את רצון המנוח בסוגית השימוש בזרעו לאחר מותו עת נקבע:
"שימוש בזרעו של אדם שנפטר לשם הבאת ילדים לעולם מתאפשרת מבחינה משפטית בראש ובראשונה בשל עקרון כיבוד רצון הנפטר, הנובע מהאוטונומיה של הפרט וזכות האדם על גופו (ראו פסקה 9 להנחיית היועץ המשפטי לממשלה; הלכת פלונית, פסקאות 7-6 לחוות דעתו של השופט מ' מזוז; והשוו לחוות דעתו של השופט י' דנציגר באותו עניין). האוטונומיה של הנפטר משמעה התחקות אחר רצונו שלו ולא של אחרים. זהו כבודו. כאשר הנפטר אינו מותיר אחריו הוראה מפורשת בעניין, יש להתחקות אחר רצונו המשוער. אך רצון משעור איננו מושג שיש ליצוק לו תוכן נורמטיבי-ערכי התלוי בשאלה מה ראוי שיהיה רצונו של הנפטר. התחקות אחר הרצון המשוער גם אינה תלויה ברצונם של גורמים חיצוניים, אלא בנפטר עצמו. אכן, לעיתים ניתן להיעזר בגורמים חיצוניים – דוגמת הוריו של הנפטר – כדי לגלות, מבחינה ראייתית, מה היה אותו רצון משעור. אך הם אינם יכולים לעצב בעצמם את אותו הרצון, הגם אם הדבר נעשה מתוך ניסיון להתמודד עם אובדן גדול, ומתוך אהבה וכמיהה להשיב את מה שאיננו עוד.
התחקות אחר רצון הנפטר היא מהמשימות הקשות... בל ניתן למילה "משוער" לבלבל אותנו: לא ניתן להוכיח רצון משוער באמצעות השערות גרידא. על הראיות שמוכיחות את הרצון המשוער להיות מוצקות ואיתנות, בכפוף להגיון החיים וקיומן של חזקות ראייתיות שנועדו להתגבר על קשיי הוכחה. יפים לענייננו הדברים שנכתבו בדו"ח ועדת מור יוסף בהקשר זה:
יש לזכור שהעיקרון המנחה לגבי שימוש בזרע לצורך הבאת ילד לעולם הוא לעולם רצונו (המפורש או המשוער) של בעל הזרע, ולא אינטרסים או רצונות, כנים מובנים ככל שיהיו, של אנשים אחרים, לרבות בני המשפחה הקרובים ביותר. תאי הזרע שבגופו של אדם שנפטר אינם "נכס" ואינם חלק מהעיזבון. בהעדר ביטוי ברור לרצונו של אדם, אין לייחס לכל נפטר רצון ל"המשכיות הזרע" בדרך של הפרייתה של אישה שלא בחר להביא איתה ילד לעולם בחייו (דו"ח ועדת מור יוסף, עמ' 44) " (בע"מ 6046/18 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית עמ' 9 (נבו 2.9.2019)).
- אפנה גם לדברים שנקבעו בעניין בע"מ 378/20 פלונית נ' בית החולים אסף הרופא, [פורסם במאגרים המקוונים] כדלקמן:
"ביסוד הכרעת ערכאות קמא ניצבת ההלכה שנפסקה בהרכב מורחב בבע"מ 7141/15 פלונית נ' פלונית [פורסם בנבו] (22.12.2016) (להלן: הלכת פלונית). לפי הלכה זו, ההיתר להשתמש בזרעו של נפטר לאחר מותו תלוי, בעיקרו של דבר, ברצונו המפורש או המשוער. יש לשאול האם הנפטר רצה שייעשה שימוש בזרעו לאחר מותו, ובאיזה אופן.
......
ברם, בהלכת פלונית נקבע כי במוקד הבקשה לשימוש בזרעו של נפטר עומד הוא עצמו, ולא קרוביו. מהו רצונו? מהו כבודו? אלה הנתונים המרכזיים שיש לשקול לפי הלכת פלונית. כפי שנקבע שם, כבודו של הנפטר, בהיבט הרלוונטי לענייננו, נובע מהאוטונומיה של הפרט וזכותו על גופו.
המשפט הישראלי מכיר בכך שרצונו של אדם, המבטא את האוטונומיה שלו, הוא בעל משקל נורמטיבי גם לאחר פטירתו. כשם שלא ניתן להשתמש בזרעו של אדם חי ללא הסכמתו, כך לא ניתן לעשות זאת גם לאחר הפטירה. רגע המוות אינו מוציא את הנפטר אל מחוץ לכלל זה, ופטירתו אינה גורעת ממעמדו ביחס לשימוש בזרעו לצרכי הולדת צאצאים. אכן, טכנולוגיית הילודה יצרה סוגיה משפטית חדשה; אך הכלל נותר בעינו. הזרע אינו נכס שניתן לרשת אותו ולעשות בו שימוש. הזיקה בינו לבין הנפטר אינה ניתקת ברגע המוות, אלא נותרת איתנה:
"שימוש בזרע מן המת אינה שקולה להעברת נכסיו של נפטר מיד ליד. לא מדובר בנכס, כי אם במטען גנטי שבכוחו להביא חיים לעולם, ליצור אדם בשר ודם בעל מחשבה ותודעה – הלא הוא נזר הבריאה. לכך נוסיף כי לא מדובר בנכס קיים, כי אם ביצירת חיים חדשים. מהאין ליש. לא ירושה אלא מורשת. זהו פרק חדש שעל הנפטר לכתוב" (בע"מ 6046/18 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, [פורסם בנבו] פסקה 6 לפסק דיני (2.9.2019)).
במרכז עומד אפוא רצון הנפטר. למעשה גם המבקשים לא חלקו על כך, ועמדתם אינה מתבססת על רצונם הם אלא על רצונו של המנוח. לטענתם, הוכח כי המנוח אכן רצה כי ייוולדו לו ילדים גם לאחר מותו.
כפי שהודגש בהלכת פלונית, השאלה מה היה רצון המנוח היא שאלה עובדתית ולא תיאורטית: מה רצה האדם שנפטר בפועל, ולא מה היה רוצה לו היה נדרש לשאלת השימוש בזרעו לאחר מותו, במקרים שבהם לא חשב כלל על הנושא בחייו. כמובן, לא תמיד ישנה עדות חד משמעית בדבר רצונו של הנפטר, כגון צוואה שהותיר המתייחסת לשימוש בזרעו לאחר מותו. בעניין פלונית ובפסקי דין נוספים הובחן בין "רצון מפורש", כבדוגמת הצוואה, ו"רצון משוער" – רצונו של המת שלא הובאה לגביו ראיה מפורשת, ויש להסיקו מחומר הראיות בכללותו. נקבע כי גם רצון משוער של הנפטר עשוי להתיר את השימוש בזרעו לאחר מותו, אך בהקשר זה נדרשת זהירות. המונח "רצון משוער" עלול להטעות. כוונת הפסיקה היא לרצון ממשי שרצה הנפטר בחייו, שבית המשפט נדרש לשער מהו תוך עיון בראיות שהוצגו. הרצון הוא אמיתי, וה"השערה" מתייחסת לדרכי ביטויו והוכחתו. לעומת זאת, אין מדובר בהשערה מה היה רצונו של אדם בסיטואציה מסוימת, שהוא עצמו לא נדרש אליה ולא שיער אותה. במקרה כזה אין כלל רצון אלא רק השערה, ספקולציה ביחס למה שמעולם לא היה וגם לא עתיד להיות:
"ראוי להעיר כי כאשר מדובר ב'רצון משוער' של הנפטר, התיבה 'משוער' אין משמעה קביעת פיקציה לגבי רצונו של הנפטר אלא בהתחקות אחר רצונו האמיתי של הנפטר מקום שנעדרות ראיות ישירות ומפורשות באשר לרצונו... המשפט מכיר במצבים שונים, כולל בסוגיות הקרובות לענייננו, בהם רצונו של אדם נקבע לא רק לפי הבעת רצון ישירה ומפורשת. כך למשל קובע סעיף 14(א) לחוק זכויות החולה לענין הצורך ב'הסכמה מדעת' לצורך מתן טיפול רפואי, כי 'הסכמה מדעת יכול שתהיה בכתב, בעל פה או בדרך של התנהגות'. כך גם בחוקים שונים נקבע רצונו של אדם לפי 'אומד דעתו' (עניין פלונית, פסקה 11 לחוות דעתו של השופט מזוז. וכן ראו פסקה 27 לחוות דעתה של השופטת חיות, לפיה קביעה בדבר רצון משוער מבוססת על "ניסיון החיים המלמד... כי אותו אדם מודע לאפשרות כי ייתכן שבן או בת הזוג ייאלצו לגדל את הילדים שייוולדו להם לאחר מותו, בלעדיו. כמו כן קיימת אפשרות שבת הזוג תהרה לאדם בחייו אך תלד את ילדו לאחר מותו" (ההדגשה הוספה)).
צא ולמד, ככל שעסקינן בענף של כבוד המת הקשור למימוש רצונו, יש לבחון מה רצה הנפטר, ולא מה עשוי היה לרצות ביחס לסוגיות שכלל לא התעוררו בטרם פטירתו. כך, למשל, לא נאמר כי צוואת המת, שעליה חלים דיני הצוואות, כוללת כל השערה כזו או אחרת ביחס לעניינים שהמת כלל לא חשב עליהם לפני מותו. הצוואה היא רק הרצון שהביע המת בפועל, ביחס למה שיש לבצע לאחר מותו – רצון ולא השערות. זאת גם אם הצוואה אינה תמיד ברורה ומפורשת, ויש לשער – תוך העמדת תשתית ראייתית מתאימה – את אומד דעתו של המצווה. עם כל הכוונה, בית המשפט חייב להכיר במה שאינו יודע. דווקא כאשר מדובר באדם שנפטר נדרשת זהירות. הפתרון של "רצון משוער" מאזן בין הרצון לדעת וההכרה בקיומה של ידיעה או העדרה". ( ע"מ 378-20 פלונית נ' בית החולים אסף הרופא עמ' 6-5 (נבו 3.6.2020))." [ההדגשה לא במקור ט.פ.]
- מן הראוי לעמוד על ההבחנה, בין מי שהייתה במעמד של בת זוג לבין מי שלא הייתה בת זוג במועד הפטירה בכל הנוגע לשימוש בזרעו של האדם לאחר מותו, וזאת כפי שעמד עליה, בית המשפט העליון בע"מ 6046/18 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית , כאשר נקבע בעניין זה:
"כפי שצוין, למנוח הייתה בת זוג קבועה בחייו והוא לא הותיר אחריו צוואה ביולוגית או הוראה מפורשת בעניין השימוש בזרעו לאחר מותו. במקרה כזה, הכלל על פי הלכת פלונית והנחיית היועץ המשפטי לממשלה, הוא שלא ניתן לעשות שימוש בזרע המנוח לשם הפריית מי שלא הייתה בת זוגו במועד פטירתו (יוער כי נדחתה בקשה שהוגשה לקיום דיון נוסף בעניין זה, וראו דנ"א 217/17 פלונית נ' פלונית (2.4.17)). כך עולה ממקורות אחרים אשר אימצו את העקרונות המונחים בבסיס הנחיית היועץ המשפטי לממשלה: חוזר מנכ"ל משרד הבריאות מס' 20/07 מיום 8.11.2007 בנושא "כללים בדבר ניהולו של בנק זרע והנחיות לביצוע הזרעה מלאכותית"; דו"ח הוועדה הציבורית לבחינת הסדרה חקיקתית של נושא הפריון וההולדה בישראל, בראשות פרופ' שלמה מור יוסף, אשר המלצותיה פורסמו במאי 2012 (להלן : דו"ח ועדת מור יוסף; וראו עמ' 46-45); ותזכיר חוק בנקי הזרע, התשע"ז-2016 (להלן: תזכיר החוק; וראו סעיפים 70(2) ו – 74 לתזכיר)
ודוקו: בעניין פלונית הלכת דעת הרוב סוכמה כך (למול דעתו החולקת של המשנה לנשיאה, השופט ח' מלצר):
מקום שבו נפטר אדם שהייתה לו בת זוג קבועה מבלי שנתן ביטוי מפורש (בכתב או בדרך אחרת) לרצונו או להסכמתו לעניין נטילת זרע מגופו ושימוש בו לאחר מותו, קמה חזקה הניתנת לסתירה לקיומו של "רצון משוער" של הנפטר להביא ילדים לעולם גם לאחר מותו עם בת זוגו. לכן, ככלל, תהא בת הזוג ולא איש מלבדה – לרבות הורי הנפטר – רשאית לעשות שימוש בזרע לצורך הפרייתה היא (שם, פסקה אחרונה לפסק הדין; ההדגשות הוספו)" (בע"מ 6046/18 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית עמ' 7 (נבו 2.9.2019)).
- מן הראוי לצטט גם את דבריה של כב' השופטת [כתוארה דאז], א' חיות בע"מ 7141-15 פלונית נ' פלוני עת קבעה :
" לפני סיום ולמעלה מן הצורך – מנוח שנפטר ללא בת זוג. (33) כפי שצוין בפתח הדברים, במהלך השנים ובעקבות הליכים שונים שבאו בפני הערכאות הדיוניות לאחר פרסום הנחיית היועץ בשנת 2003, נדרש היועץ המשפטי לממשלה להתייחס לסוגיית הנטילה והשימוש בזרעו של נפטר על ידי הוריו, כאשר לא הייתה לנפטר בת זוג בעת פטירתו והוא לא הותיר אחריו צאצאים. כך, לאחר פסק דין בעניין משפחה חדשה שניתן בשנת 2009, קבע היועץ המשפטי לממשלה, עו"ד יהודה וינשטיין, כי יש לפרש את הנחיית היועץ באופן שאינו מונע נטילת זרע לאדם לאחר מותו ושימוש בו לבקשת הוריו לשם הפרייתה של אישה שלא הכיר בחייו, אם יוכח שזהו רצונו המשוער של המנוח. ואולם, מן העמדה העדכנית שהגיש היועץ המשפטי הנוכחי ביום 21.7.16, עולה כי הוא אינו תומך עוד בפרשנות זו וכי הוא מאמץ בהקשר זה את דעת הרוב בדו"ח ועדת מור יוסף לפיה רק במקרים שבהם הייתה לנפטר בת זוג בחייו, תוכל בת הזוג לבקש ליטול את זרעו לאחר מותו ולעשות בו שימוש לצורך הפרייתה שלה. גישה דומה קיבלה ביטוי גם בתזכיר החוק (ר' סעיפים 68 ו 70). השאלה האם יש לאפשר להורים נטילת זרעו של נפטר ושימוש בו לאחר מותו מקום שבו לא הייתה לו בת זוג בחייו והוא לא הותיר אחריו צאצאים ואף לא הנחיות מפורשות בעניין זה, אינה צריכה הכרעה במקרה דנן, אך דומני כי מוטב שלא לטעת מראש מסמרות קשיחים מדי בכל הנוגע אליה והמקרה שנדון בעניין משפחה חדשה יוכיח. כך גם בכל הנוגע למקרים חריגים אפשריים נוספים העשויים להתעורר בסוגיה רגישה ומורכבת זו של נטילת זרעו של נפטר והשימוש בו... " (בע"מ 7141/15 פלונית נ' פלוני פס' 33 לפסק הדין של השופטת חיות (נבו 22.12.20116)).
- האמור לעיל, עולה בקנה אחד הם הוראות ההנחיות הקובעות:
" במידת הזהירות הנדרשת, ניתן לומר, כי כאשר האדם נשוי או שהוא קושר חייו עם בת-זוג בחיים משותפים, הרי עשוי הדבר ללמד על רצונו המשוער בילדים בצוותא עם בת-זוגו" (ראו סע' 18 להנחיות)
"מקום שלנפטר לא הייתה בת-זוג קבועה ומסוימת בחייו, לא ניתן יהיה – ככלל – לייחס רצון משוער לנפטר להביא צאצא לעולם מזרעו לאחר מותו. רצון לצאצא כרוך, מטבע הדברים, גם בבת-הזוג למעשה יצרה זה. בהעדר בת-זוג כאמור אין מקום להיענות לבקשה, וזאת בשל צירוף של העדר אפשרות של ייחוס רצון קונקרטי לנפטר, והעדר אינטרס ציבורי להתיר שימוש בזרע לאחר המוות כאשר אין בת-זוג המבקשת לממש את ההורות מבן-זוגה שנפטר" (ראו סע' 19 להנחיות)
"...אין להוריו של נפטר, או לקרוב משפחה אחר, זולת בת-הזוג, מעמד חוקי לעניין הבאת ילדים לעולם מזרעו של אדם לאחר מותו" (ראו סע' 20 להנחיות)
"...אין להעניק להורים זכות או מעמד חוקי לעניין השימוש בזרע לאחר המוות, לא מעמד חוקי ליתן הסכמה, מקום שהנפטר התנגד, ולא התנגדות, מקום שקיימת הסכמה מפורשת או משעורת של הנפטר" (ראו סע' 21 להנחיות).
- להגדרת המונח בת זוג, ראו סע' 24(ג) להנחיות שלשונה:
"...במונח "בת –זוג" הכוונה היא לבת-זוגו של האדם ממנו מבוקש ליטול זרע, ולעניין זה אין חשיבות אם היו קיימים ביניהם קשרי נישואין דווקא. כובד המשקל הוא על קיום יחסים בעלי אופי נמשך, מהסוג שהבאת ילדים מהווה חלק טבעי מהם"
מן הכלל אל הפרט:
- לאחר שעיינתי בכל החומר המצוי בתיק ושקלתי טענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה לפיה דין התביעה להידחות. אינני סבור כי עלה בידי התובעת להוכיח את רצונו של המנוח, וכי רצון זה עולה בקנה אחד עם עתירתה לעשיית שימוש בביציות המופרות. כך גם, אינני סבור כי עלה בידי התובעת לעמוד בנטל הנדרש ולהוכיח כי היא הייתה בת זוגו של המנוח עובר לפטירתו. להלן יובאו טעמי.
- רצון המנוח – כאמור לעיל, בהתאם להלכה הפסוקה, יש להתחקות אחר רצון המנוח, וליתן לרצונו משקל של ממש. על בית המשפט לשאול את השאלה האם הנפטר רצה שייעשה שימוש בזרעו לאחר מותו, ובאיזה אופן [ר' דברי כב' הש' הנדל בעניין 378/20 פלונית]
- התובעת אינה חולקת על כך, שלא ניתנה הסכמה מפורשת מצד המנוח להביא ילד לעולם לאחר מותו (ראו סע' 47 לסיכומי התובעת). בנוסף, אין חולק כי המנוח לא הותיר אחיו הוראות מפורשות כגון צוואה, מכתב, זיכרון דברים או כל הבעה בעל פה שיכולה להעיד על, רצונו המפורש. בהעדר אינדיקציה על רצונו המפורש, עלינו להתחקות אחר רצונו המשוער של המנוח. לשם כך, עלינו לפנות לכלל הנתונים והראיות שהובאו, אשר, כפי שיפורט להלן בהרחבה, אינם מתיישבים עם טענותיה של התובעת ועם חומר הראיות המצוי בתיק.
- ראשית, הקטינה, בתם של הצדדים נולדה בשנת 2005. הצדדים התגרשו בשנת 2011. המנוח הלך לעולמו בשנת 2016. ככל ואכן למנוח היה רצון בהבאת ילד לעולם, סביר היה להניח, שהצדדים היו מבצעים פעולות לשם כך, וזאת משנת 2005 ואילך, לאחר לידת הבת המשותפת, במועדים הסמוכים לגירושין או לאחר מכן, בסמוך לפטירתו. העובדה כי לא עלה בידי התובעת להצביע על פעולה כלשהי שבוצעה, לצורך כך, משך 6 שנים עד מועד הגירושין, ועוד 5 שנים לאחר מכן ועד מועד הפטירה, מצביעה על כך, שלא בוצעו פעולות כאמור, ומשמעות הדבר מתיישבת יותר עם העדר רצון.
- שנית, התובעת לא זימנה מטעמה עדים כגון חברים או קרובי משפחה לרבות הורי המנוח, שיכולים להעיד על רצונו המשוער של המנוח. אומנם, אין להורי המנוח מעמד חוקי לשאלה העומדת על הפרק, אולם, הם יכולים להעיד וללמד על אינדיקציות באשר לרצון בנם. לא ניתן להתעלם מהעובדה כי הוריו של המנוח התנגדו לשימוש בזרעו של בנם כפי שהציגו בפני עורכי התסקירים. בהקשר זה יצוין, כי התובעת לא זימנה את ההורים. אומנם, התובעת הסבירה כי ההורים אינם משתפים פעולה, ואולם, ככל ומדובר היה בעדות מחזקת ומהותית, היתה נתונה לתובעת האפשרות לנקוט באמצעים חוקיים לרבות זימון באמצעות צו הבאה. לפיכך, יש לפעול על פי הכלל כי צד להליך המשפטי האוחז בידיו ראייה ונמנע מהגשתה לבית המשפט, חזקה שאילו הייתה מוגשת הייתה פועלת כנגד אותו צד.
- שלישית, עמדתה של התובעת אינה עולה בקנה אחד עם הוראות ההנחיות בכל הנוגע לרצונה האמתי של בת-הזוג בהבאת ילד לעולם וזאת לאור עדותה והצהרותיה כאמור בתסקיר. למשל, התובעת העידה כי אין בכוונתה, לספר לקטינה בדבר השימוש בזרעו של המנוח, וכי הרצון להביא ילד לעולם הוא רצונה של הקטינה (ראו ש' 13-18 בעמ' 14 לפרוטוקול הדיון מיום 2.2.2021), עוד העידה התובעת כי "****** היא זו אשר ביקשה אח או אחות ועל רקע זאת מעוניינת להיכנס להריון. בנוסף, היא חוששת שאם יקרה לה דבר, בתה תיוותר בודדה בעולם ללא קשרים או שייכות משפחתית" (ראו עמ' 5 לתסקיר מיום 17.12.2020). עוד הצהירה התובעת כי להערכתה, יש לה זכות גדולה יותר על העוברים המופרים ( כ 90%) מאשר השקעת המנוח לתת את זרעו, אשר להערכתה, הייתה שווה ל 10% (ראו עמ' 6 לתסקיר מיום 17.12.2020). מכאן, אנו למדים רצונה האמתי של התובעת בשימוש בזרעו של המנוח, נובעת משיקוליה האישיים שאינם קשורים ל "רצון משותף" של בני הזוג לרבות רצונו של המנוח.
- רביעית, לא ניתן להתעלם גם מהעובדות שהוצגו וממסקנות עורכי התסקיר: הקשיים והמורכבות כפי שדווחו על ידי רשויות הרווחה בנוגע ליחסיה האימהיים של התובעת כלפי הקטינה, המדובר ביחסים מדאיגים (ראו עמ' 7 לתסקיר מיום 17.12.2020), מצבה הכלכלי של התובעת, כאשר לזו האחרונה, יש חובות כלכליים אשר נותרו ככל הנראה מבעלה לשעבר, היא המפרנסת היחידה, אשר עובדת קשה לפרנסתה (ראו עמ' 2 לתסקיר מיום 17.12.2020). אומנם, נסיבותיה האישיות של המבקשת, לא אוזכרו בהנחיות כשיקול מנחה. אולם, אין להתעלם מנתון זה הואיל ויש בו בכדי ללמד על היכולת ההורית של המבקשת, בכל הנוגע לגידולו של הקטין שעתיד להיוולד, במידה והתביעה תתקבל.
- חיים משותפים - נפנה כעת, ונבחן את טענתה של התובעת כי הצדדים המשיכו וחיו כבני זוג גם לאחר הגירושין בשנת 2011 ועד לפטירת המנוח. להתרשמותי, לא על בידי התובעת לסתור את החזקה ולהוכיח כי הצדדים המשיכו בחיים משותפים גם לאחר הגירושין. התובעת לא זימנה עדים מטעמה כגון קרובי משפחה, שכנים, חברים, על מנת שיעידו ויתמכו את טענותיה בדבר ניהול חיים משותפים. התובעת לא צירפה אסמכתאות והוכחות כגון מסמכים תמונות ואישורים המלמדים על ניהול חיים משותפים לרבות: אישורי עירייה בדבר תשלומי ארנונה, מגורים משותפים, חלוקה משותפת בנטל ההוצאות, חשבונות בנק ומסמכים תומכים נוספים. אין להסתפק בנימוק כי הצדדים לא נישאו בשנית לאחר הגירושין כדי להעיד על "המשכיות וניהול חיים משותפים". טענותיה של התובעת לעניין חיים משותפים, אינן עולות בקנה אחד עם דבריה בפני עו"ס הרווחה, כמפורט בתסקיר מיום 17/12/20, בכל הנוגע למערכת היחסים ששררה בין התובעת לבין המנוח, שם טענה כי המנוח נהג כלפיה באלימות קשה, היה מכור לאלכוהול , וכי הצדדים ניהלו הליכי גירושין קשים וממושכים שנפרשו על פני 9 שנים תמימות.
- טענותיה של התובעת לעניין חיים משותפים אינן מתיישבות גם עם ההליכים הנוספים בין הצדדים. כך למשל, בתיק 52453-02-14, במסגרתו עתרה להגדלת דמי המזונות עליהם הסכימו הצדדים בהליך בבית הדין הרבני, חתמה התובעת ביום 23/2/14, על תצהיר לתמיכה בבקשה למתן צו עיכוב יציאה מן הארץ, שם היא טוענת כי היא חוששת שהמנוח יצא לצמיתות מישראל. זאת ועוד, בדיון שהתקיים ביום 31/3/14, טענה ב"כ התובעת כי הנתבע שתוי מרבית הזמן ואינו מקיים זמני שהות עם בתו הקטינה [עמ' 2 ש' 18]. בשום מקום לא נטען כי הצדדים נוהגים כבני זוג.
- אינני מתעלם מרצונה של התובעת ומזכותה הטבעית להורות ולאימהות, וכן מזכותה של הקטינה לקשרי אחאות. עם זאת, ולנוכח כלל הנסיבות, כפי שפורטו לעיל, דומני כי אין מנוס אלא להורות על דחיית התביעה.
- בנסיבות, אינני עושה צו להוצאות.
- זכות ערעור כחוק.
- מותר לפרסום תוך השמטת פרטים מזהים.
המזכירות תמציא לצדדים ותסגור התיק
ניתן היום, כ"ד אייר תשפ"א, 06 מאי 2021, בהעדר הצדדים.