ברזילי נ' מטלפרס פתרונות חכמים בע"מ

1.לפנינו תביעה בגין פיטורים שלא כדין, התעמרות בעבודה, פיצוי בגין עגמת נפש, ניכוי שכר שלא כדין, פיטורים מחמת גיל בניגוד לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988 (להלן – חוק שוויון הזדמנויות בעבודה). סכום התביעה: 382,371.62 ₪.

2.מדובר בסכסוך עבודה וגם בסכסוך משפחתי נוכח הקרבה המשפחתית הקיימת בין התובעת ובין הבעלים והמנהל של הנתבעת, מר יעקב ניסימוב (המכונה – עקול, להלן – מר ניסימוב). התובעת ומר ניסימוב הם גיסים, שכן הוא נשוי לגב' טלילה, אחותה של התובעת.

הסכסוך הוא בעל מטען רגשי משמעותי ונעשו מאמצים רבים להביא לפתרונו שלא צלחו, בעיקר בשל הגישה של התובעת ובא כוחה. התנהלותו של ב"כ התובעת כללה חזרה בו מן ההסכמות הדיוניות שהיו בהליך, כגון מחיקת הסעד בגין הפרה על החוק לשכת עורכי דין (ראו ע' 5, ש' 17 לפרוטוקול דיון מיום 10.1.19), ועל אף זאת דרישה חוזרת של הסעד בסיכומים (סעיף ה.5 לסיכומי ב"כ התובעת). כמו-כן, התנהלותו כללה חזרה מן ההסכמה לגבי השכר הקובע של התובעת (ע' 6 ש' 5 לפרוטוקול הדיון).

3.לגישת התובעת, הנתבעת היא חלק מאשכול חברות (שהיא מכנה "קונצרן") העוסקת בתכנון והתקנת מערכות אוורור ופינוי עשן במבנים.

4.התובעת, ילידת 8.8.51, עבדה אצל הנתבעת החל מיום 1.5.01 ועד ליום 13.12.19, מועד שבו פוטרה לגישתה "בשרירות לב", שנתיים לפני הגעתה לגיל פרישה – 67.

החל מחודש אוקטובר 2008 היה הממונה על התובעת מר גיא כספי (להלן – מר כספי). על אף זאת, מי שיזם את פיטורי התובעת היה מר ניסימוב, בשל התנכלות אישית כלפי התובעת, לגרסתה.

לגישת התובעת, במשך 15 שנים של עבודה לא הושמעה באוזניה אף מילה אחת על תפקודה הלא תקין והיא אף קיבלה העלאות שכר. עד לתאריך 19.10.16 היה נהיר וברור לתובעת, כתוצאה מן השיחות עם מר כספי, כי תמשיך לעבוד בתאגיד לפחות עד למועד פרישתה לגמלאות בחודש אוגוסט 2018.

על כן, התובעת טענה בתביעתה כי פיטוריה היו שלא כדין בשל שיקולים זרים, בעקבות סכסוך בין התובעת ובין אחיותיה בנוגע לטיפול באמן הקשישה. מר ניסימוב היה מעורב בסכסוך (שאף הגיע למצב שבו הוא לא השיב לברכות בוקר טוב של התובעת) על אף שהוא היה המעסיק שלה.

5. העובדות שקדמו לסיום העבודה של התובעת

ביום 28.9.16 (4 ימים לפני ערב ראש השנה) נכנס מר ניסימוב למשרדה של התובעת והזמין אותה לחגוג את חג ראש השנה בביתו, לדבריו "בשביל לשמח את האמא". התובעת ביקשה לחזור אליו עם תשובה. באותו יום קיבלה התובעת הודעה מאחותה, גב' טלילה, אשר ביקשה ממנה תשובה להזמנה. התובעת השיבה בהודעה ארוכה המתייחסת למהות הסכסוך לגבי הטיפול באימן, שלא קשור ליחסי העבודה בין הצדדים, ולכן אין אנו רואים לנכון לפרט בעניין זה. בסופו של דבר התובעת לא נענתה להזמנה. למחרת בבוקר נכנס מר ניסימוב למשרדה של התובעת ואמר לה שהוא לא "שליח של אף אחד". הוא אף התפרץ ואמר לתובעת כי אשתו (גב' טלילה) מוציאה כל יום 300 ₪ מכיסה כדי שתובעת תמשיך לעבוד במקום העבודה. בין השניים התפרץ ויכוח ומר ניסימוב יצא מן החדר. התובעת פנתה במכתב לממונה הישיר שלה, מר כספי.

ביום 13.10.16 קיבלה התובעת זימון לשימוע ליום 19.10.16 (שהיה בחול המועד סוכות). בהזמנה נכתב כי החברה שוקלת את המשך העסקתה בעקבות אי שביעות רצון מתפקודה וכן אי התאמה לצוות ולמנהליה. ביום שבו היה אמור להתקיים השימוע, הגיע היועץ המשפטי של הנתבעת, עו"ד הוכמן, למשרדה של התובעת, דיבר עם התובעת על הסכסוך עם אחיותיה והציע לתובעת לפתור את הכול באופן ידידותי. מכאן, ככל הנראה, הסעד הנדרש בגין הפרה אתית, שנמחק מן התביעה – ושאין לנו כל סמכות לדון בו.

לאחר חילופי מכתבים בין ב"כ הצדדים, ביום 8.11.16 התקיימה ישיבת השימוע לתובעת , שבה השתתפו התובעת, מר ניסימוב, מר כספי וב"כ הצדדים. השימוע הוקלט על ידי התובעת וגם נערך פרוטוקול של השימוע מטעם הנתבעת (נספח 4 לכתב ההגנה).

6.החלטה על סיום העבודה של התובעת

ביום 10.11.16 שוגרה לתובעת החלטה לאחר ישיבת השימוע. בהחלטה נכתב:

"ג.החלטה

10.כבר בפתח הדברים נציין, כי מרבית הטענות שהועלו על ידך ועל ידי בא כוחך במהלך ישיבת השימוע כלל אינן רלוונטיות לענין הטעמים שבגינם הוזמנת לישיבת השימוע מלכתחילה, וזאת גם לאחר שהובהר לך שמכתב הזימון לשימוע שנמסר לך ביום 13.10.2016 והטעמים המופיעים בו כבר אינם עומדים על הפרק.

11.יחד עם זאת, במהלך ישיבת השימוע הבעת את רצונך להמשיך לעבוד בחברה, ובקשתך זו לא נעלמה מעיננו.

12.כמפורט לעיל, וכפי שהוסבר לך הן במכתב הזימון לשימוע והן בעל פה במהלך ישיבת השימוע עצמה, התפקיד שאותו את מבצעת כבר אינו נדרש לפעילותה של החברה, ולמעשה הוא התייתר ובוטל. במצב דברים זה, החברה בחנה את האפשרות לשלב אותך בתפקיד חלופי אחר בשורותיה.

13.לאחר בחינה מקיפה שנערכה ביחס לתפקידים הפנויים שבהם ניתן לשלב אותך, נמצא כי נכון לעת הזו, וככל שאת מעוניינת בכך, ניתן לשבץ אותך בתפקיד פקידותי בהיקף משרה חלקי של 6 שעות עבודה ביום בשכר שעתי של 26 ₪ לשעה.

14.ככל שאת מעוניינת בהצעתנו זו נבקש אותך להודיע לנו את החלטתך בעניין, וזאת עד ליום 14.11.2016.

15.ככל שתבחרי שלא לקבל את הצעת החברה להמשיך בעבודה בתפקיד החלופי שהוצע לך כאמור, הרי שבשים לב לכך שהתפקיד הנוכחי שבו את משמשת בוטל, משמעות הדברים היא שהעסקתך בחברה תסתיים, והיא תיכנס לתוקפה בתום תקופת ההודעה המוקדמת ביום 13.12.2016, כאשר עם סיום עבודתך ייערך לך גמר חשבון שבמסגרתו תקבלי את כל הזכויות המגיעות לך על פי כל דין".

ביום 13.11.16 הודיע ב"כ התובעת לנתבעת שהתובעת דוחה את ההצעה.

7.הסעדים המבוקשים על ידי התובעת

על בסיס העובדות שפורטו בכתב התביעה ובתצהיר התובעת (אשר חלקן לא שנויות במחלוקת כפי שנפרט בהמשך) טענה התובעת להתעמרות של מר ניסימוב בה, לאלימות מילולית, ולפיטורים תוך אפליה פסולה עקב גיל. התובעת דרשה פיצוי ממוני בשווי המשכורות שהייתה צריכה לקבל מפיטוריה עד להגעתה לגיל 67 (8.8.18). כמו-כן, טענה התובעת כי נוכו משכרה סכומים שלא כדין בגין "פרמיה", וכי הולנו פיצויי הפיטורים ועל כך היא זכאית לפיצויי הלנה.

8.טענות הנתבעת

הנתבעת הגישה כתב הגנה שבו טענה שהיא עוסקת בין היתר בהתקנה ותכנון של מערכות אוורור וניהול עשן, חנייה חכמה, אביזרי מיזוג אוויר, פינוי עשן וחסמי אש.

התובעת החלה את עבודתה בחברת מטלפרס ייצוא בע"מ (להלן – מטלפרס ייצוא), חברת האם של הנתבעת, ביום 1.5.01 בתפקיד של הזנת נתונים של בקרת עלויות תקציביים של פרויקטים במחלקת חלונות עשן. בשנת 2005 עברה התובעת למחלקת אוורור חניונים. החל מחודש ספטמבר 2013 היא הועברה בהשאלה לנתבעת באותו תפקיד.

יצוין כי לא התעוררה מחלוקת לגבי תקופת העבודה של התובעת, והיריבות שבין הצדדים הנובעת מהעסקתה אצל הנתבעת או בחברת מטפלרס ייצוא.

לגישת הנתבעת, נוכח הנסיבות האישיות הקשות שבהן הייתה שרויה התובעת, החליט מר ניסימוב כ"מחווה של רצון טוב" לסייע לתובעת ולכן, היא נקלטה לעבודה בחברת מטלפרס ייצוא, לתפקיד אשר למעשה נבנה עבורה.

לפי הנטען בכתב ההגנה, התובעת לא הפגינה ביצועים מיוחדים או יוצאי דופן. חרף ביקורות רבות שהושמעו כלפיה במהלך כל תקופת העבודה בנוגע לתפקודה וקצב העבודה האיטי, נהגה הנתבעת כלפיה בגישה סלחנית ומאופקת נוכח קרבת המשפחה בינה ובין מר ניסימוב. התובעת הייתה מודעת היטב לביקורת המקצועית כלפיה לאורך כל השנים. בחודש ספטמבר 2013 הוחלט שהתובעת תעבור לנתבעת לביצוע אותו תפקיד שהיא ביצעה בחברת מטלפרס ייצוא, ובמסגרת הסיכום הסכים מר כספי לקבל את התובעת לעבודה, בכפוף לכך שככל שבעתיד לא יהיה צורך בתפקידה, היא תחזור לחברת האם (מטלפרס ייצוא).

בסוף שנת 2013 החלה הנתבעת לבצע שינויים טכנולוגיים, מחשוביים וארגוניים שונים, שבמסגרתם החליטה להתחיל לעשות שימוש בתוכנות מיוחדות להזנת נתונים. כפועל יוצא משינויים אלה, הוחלט לצמצם בהדרגה גם את המשימות שהוטלו על התובעת. בתוכנה שהוכנסה לשימוש בנתבעת נבנה מודל מיוחד לבקרה תקציבית אשר הצריך ידע וכישורים מיוחדים כדי לעשות בו שימוש. לתובעת לא היו כישורים אלה, ולכן מי שביצע את התפקיד היה מהנדס שנשכר לצורך כך. על רקע זה, צומצם הצורך בתפקידה של התובעת, וכמו גם עקב חוסר שביעות הרצון המתמשך מתפקודה המקצועי, החליטה הנתבעת בשלהי שנת 2016 לשקול את המשך העסקתה. ביום 13.10.16 נמסר לתובעת מכתב זימון לשימוע, שבו פורטו את הטעמים שבגינם נשקלה האפשרות לסיים את העסקתה. לאחר מכן התברר לנתבעת ולמר כספי כי עקב הזימון התובעת שרויה במצב נפשי ורגשי קשה ביותר, ותוך התחשבות במצבה החליטה הנתבעת לבטל את הזימון לשימוע. בסמוך לכך, פנה מר כספי למר ניסימוב וביקש ממנו לעמוד בסיכום ביניהם ולקלוט חזרה את התובעת לעבודה בחברה מטלפרס ייצוא. אולם, התברר כי עקב השינויים הטכנולוגיים והארגוניים התייתר הצורך בתפקיד של התובעת ולכן, לא היה מנוס אלא לשקול את המשך העסקתה וביום 6.11.16 נמסר לתובעת מכתב זימון לשימוע.

בישיבת השימוע פורטו לפני התובעת הטעמים אשר לדעת הנתבעת מצדיקים את סיום העסקתה, תוך מתן הזדמנות להעלות את מלוא טענותיה. ב"כ התובעת נכח בשימוע. לאחר השימוע בחנה הנתבעת את האפשרות לשלב את התובעת בתפקיד חילופי ועל כן הוצע לה זאת, תוך שהובהר לה שככל שהיא לא תקבל את התפקיד לא יהיה מנוס אלא לסיים העסקתה. התובעת, כאמור, לא קיבלה את ההצעה, שמהותה הייתה לא רק שינוי בתפקיד אלא גם הפחתת שכר והיקף המשרה.

לגישת הנתבעת, לסכסוך המשפחתי לא הייתה כל השפעה בכל הנוגע לכוונת הנתבעת לסיים את העסקת התובעת.

9.עובדות שאינן במחלוקת

התובעת עבדה בחברת מטלפרס ייצוא ולאחר מכן אצל הנתבעת. סה"כ עבדה התובעת מיום 1.5.01 ועד ליום 13.12.16.

השכר האחרון והקובע של התובעת היה סך של 9,000 ₪.

לתובעת שוחררו כספי הפנסיה והפיצויים שנצברו, וכן היא קיבלה השלמת פיצויי הפיטורים. הטפסים נמסרו לתובעת ביום 31.1.17.

ביום 13.12.16 נערך לתובעת גמר חשבון בסיום העבודה והיא קיבלה תמורת הודעה מוקדמת לפיטורים.

לצערנו, גם הסכסוך המשפחתי בין התובעת ובין אחיותיה – אחת מהן היא גב' טלילה, אשתו של מר ניסימוב, אינו במחלוקת.

10.ראיות שנשמעו בהליך

התובעת הגישה תצהיר עדות ראשית ונחקרה בדיון על תצהירה.

מטעם הנתבעת העידו מר כספי ומר ניסימוב.

לאחר מכן, הוגשו סיכומים בכתב וסיכומי תשובה.

לאחר שהוגשו סיכומים נקבע דיון במטרה להגיע לפתרון הסכסוך, שלא צלח, והתיק הועבר להכרעה.

11.האם היה צורך בצמצום תפקידה של התובעת?

התובעת הצהירה לגבי עבודתה האמינה והמדויקת. בתקופה האחרונה הממונה עליה היה מר כספי, שלגביו היא העידה על יחסים מצוינים.

התובעת נשאלה בחקירתה בדיון לגבי הירידה במטלות שהוטלו עליה בעקבות השינוי הארגוני והכנסת התוכנה "פריוריטי", והעידה שאכן הייתה ירידה משמעותית זמנית בעבודה. בעקבות כך, בשנת 2013 פנתה התובעת למר כספי ושאלה לגבי גורלה בחברה והוא השיב: "יש לי דברים אחרים בשבילך", והוא נתן לה מטלות אחרות (ע' 6, ש' 21-22 לפרוטוקול הדיון).

התובעת העידה לגבי יחסים מצוינים בינה ובין מר כספי, שהביע את הערכתו כלפיה. על כך אמרה:

"זה נכון שלמשל אמרת שאת רואה לנסוע לקרוז ומיד אחרי זה נתנו לך תוספת של 1000 שקל 2000 שקל וכו'. כל זה קשור לבלויים שלך?

ת.לא נכון. אני בחרתי מה לעשות בחופשה שלי וזה ענין שלי. הוא היה בוס מעולה והיה מאה אחוז בסדר והעריך את העבודה שלי וכך אמר לי לא פעם. הוא שאל אם לא ארצה להמשיך יותר מזה ואמרתי איך אני יכולה לרצות להמשיך לעבוד עם כזאת הערכה. הוא אמר שהוא מעריך אותי ואת הדיוק שלי. יש פה מישהו מר ניסימוב . יש לי בוס ישיר שלא היתה לי שום בעיה אתו. זכיתי ממנו להערכה והבנה. שתפנו גם דברים שלא קשורים לעבודה"

(ע' 8 ש' 14-18 לפרוטוקול הדיון).

בשונה מן היחס הראוי והמכבד של מר כספי, טענה התובעת כי מר ניסימוב העליב אותה והיו כלפיה אמירות כמו "את לא מספקת את הסחורה" (ע' 8 ש' 7-9 לפרוטוקול הדיון). ואולם, התובעת הצהירה כי בתקופה האחרונה של מספר שנים, שבה היא הייתה כפופה למר כספי, לא הייתה תקשורת ישירה מול מר ניסימוב. היא אמרה בעדותה: "לא היה לי איתו שום דבר" (ע' 9, ש' 27-8 לפרוטוקול הדיון).

התובעת העידה לגבי יחסיה הטובים עם מר כספי, ועל הערכה הדדית, שכן מר כספי לא היה מעורב בסכסוך המשפחתי, בניגוד למר ניסימוב.

על כן, אנו סבורות כי ישנה חשיבות לעדותו של מר כספי, שהיא עדות ניטרלית.

מר כספי אמר בעדותו בדיון:

"ש.התובעת טענה שעשתה את אותן משימות כל השנים, מה היו העבודות שהיא בצעה בשים האחרונות מסוף 2013?

ת.היא התעסקה במספר דברים ספציפיים. אחד זה כמו שהיא אמרה רישום לאיפה שייכת חשבונית זה פעולה שנעשית בסדר גודל של פעמיים בחודש כחשבונית מגיעות וזה לוקח מעט זמן, שעות ספורות של עבודה. בדיקה של ביטוחים שמגיעים אחת לשנה. צריך לבדוק דווח מול הפרויקטים שרשומים בפוליסה. בנוסף היא היתה מאשרת פרויקטים שהוקמו במערכת כמו שצריך. זה לפתוח מסך מחשב להשוות בין סכום החוזה שהוקם במערכת לבין סכום החוזה שיש בנייר ועוד קיזוזים כאלה ואחרים יש בחוזים,. זהו. אלה הדברים. הזמן הממוצע לזה הוא 2 – 3 דקות לפרויקט. מתוך יום עבודה מלא – אני בעיקר היתי מביא לה כל מיני משימות יזומות לבדוק דברים. שם רוב הזמן שלה היה מושקע.

  ש.היא עבדה במשרה מלאה?

 ת.כן. כמות העבודה שנתתי לה לא היתה בהיקף של משרה מלאה אבל בפועל עבדה משרה מלאה".

(ע' 11 לפרוטוקול הדיון).

מר כספי אף הוסיף כי התובעת ביצעה את המשימות באיטיות, והוא "המציא דברים כדי להעסיק אותה, בסדר גודל של אולי חצי חודש" (ע' 12, ש' 1-2 לפרוטוקול הדיון).

מר כספי תיאר בעדותו הרבה שיחות עם מר ניסימוב שבהן הוא הביע את אי שביעות רצונו מהתנהלות התובעת, על אף שהוא לא העלה אותן על הכתב (ע' 13, ש' 24-26 לפרוטוקול הדיון).

מר כספי אמר שהוא זה שפנה אל מר ניסימוב בבקשה לסיים את העסקה של התובעת אצל הנתבעת שבה הוא שותף, כאשר לא הייתה לו כל התנגדות שהיא תמשיך להיות מועסקת על ידי חברת מטלפרס ייצוא, שבה הוא לא שותף.

גם מר ניסימוב הצהיר לגבי היעדר צורך בתפקיד של התובעת, לאחר השינוי הארגוני, ולגבי בקשתו של מר כספי לסיים את העסקתה אצל הנתבעת. כך אמר מר ניסימוב:

"ש.ספר לנו מתי התגבשה בחברה ההחלטה על פיטורי התובעת?

ת.כפי שגיא תיאר כמות המלאכות של התובעת הייתה חצי משרה ומטה והוא ביקש שנשחרר אותה, ובגלל הקרבה משפחתית ביקשתי להמתין שהיא תחוזר מחופשה, ואחרי שהיא חזרה הדברים התגלגלו עד אותו יום שהיא הוציאה את המכתב, אז הוא בא אלי והוא אמר – בוא קדימה, תשחרר אותה. הוא ביקש שאם אני רוצה להמשיך להעסיק אותה, שאני אקח אותה לחברה שלי, ולא לחברה שבה הוא שותף.

ש.זה היה לפני השימוע?

ת.לפני השימוע הראשון.

ש.יש מסמך?

ת.הוא דיבר בעל פה".

(ע' 15, ש' 7-16 לפרוטוקול הדיון).

מעדותו של מר כספי, שהייתה אמינה עלינו וגם על התובעת, עולה כי במהלך התקופה האחרונה, לאחר השינוי הארגוני והכנסת התוכנה החדשה, הצטמצמו באופן מהותי המטלות של התובעת, ומר כספי עשה מאמצים כדי למלא את תפקידה בתוכן. העבודה שביצעה התובעת בפועל לא הצדיקה את משרתה אך היא המשיכה להיות מועסקת באותו היקף משרה לפי בקשתו של מר ניסימוב, כאשר בין שיקוליו היו גם שיקולים אישיים ומשפחתיים. כך שהוכח שהייתה הצדקה מהותית להזמין את התובעת לשימוע על מנת לשקול את סיום עבודתה.

12.נסיבות סיום העבודה של התובעת

הגם שהוכח שמזה מספר שנים לא הייתה הצדקה מהותית לתפקיד של התובעת, שאלה היא מדוע הוחלט לזמן אותה לשימוע במועד שבו היא הוזמנה. התשובה לכך, בהתחשב בראיות שנשמעו בתיק, לא יכולה להיות מנותקת מן הסכסוך המשפחתי וההתפתחויות שלו.

הוכח, ואף לא הוכחש על ידי מר ניסימוב, שלאחר שהתובעת סירבה להזמנה שלו ושל גב' טלילה לארח אותה בערב ראש השנה, ולעשות הפסקה לסכסוך כדי לשמח את אימן, נכנס מר ניסימוב לחדרה של התובעת והטיח לפניה שהוא "לא שליח של אף אחד". הוא אמר לה שהיא מועסקת לבקשתה של אחותה, בכסף שגב' טלילה משלמת לחברה (קרי, לא בשל כישוריה או צורך בה, אלא כדי "לעשות לה טובה").

מר ניסימוב הודה באמירות הפוגעניות האלו בדיון ואף הביע את התנצלותו על ההתפרצות והעלבון כלפי התובעת.

מר ניסימוב אמר בדיון:

"ש.האם השיבה בחיוב? (הכוונה להזמנה לראש השנה)

ת.היא אמרה שהיא תשקול, וענתה לאחר יום יומיים בהודעה שהיא מבקשת שלא תשלח לה שליחים, אז אני חזרתי אליה ואמרתי שאני לא שליח של אף אחד, הטחתי עלבונות שאני מתנצל על כך, מבקש את סליחתה. אז באותו מעמד היא אמרה שאם כך, אני אפטר אותה, אמרתי לה שאין לי כוונה לפטר, אבל שהיא יכולה ללכת. לא אפטר אותה בשל הסכסוך.

ש.התאריך העברי של ראש השנה מפה עד סוכות – סוף חודש אלול, וסוכות תשרי, אתה מזמן את התובעת לסוכות ?

ת.נכון.

ש.אתה דורש את פיטורי באי התאמה לצוות ולמנהלים?

ת.לאחר אותה שיחה קשה, שאמרתי לה שאני לא אפטר אותה. היא הוציאה את המכתב הזה לגיא, הוא אמר לי שלא מתאים לו שהיא ממשיכה לעבוד, הייתה דרישה שלו לסיים את ההעסקה. באותו מועד לא חיפשתי לה תפקיד חילופי.

ש.אין בך רחמים על התובעת עם 2,000 ₪ פנסיה?

ת.בהחלט. אף אחד לא המציא שום דבר.

ש.האם היה לך כל כך דחוף לפטר אותה בערב חג ולמה?

ת.אני לא יזמתי את הפיטורים שלה, גיא ביקש, העיתוי לא מוצלח ואולי זה היה חלק מן השיקולים שדחינו את השימוע. העיתוי לא מכובד".

(ע' 16 לפרוטוקול הדיון).

בעקבות ההתפרצות של מר ניסימוב על התובעת, זו כתבה מכתב לממונה עליה, מר כספי, אשר כאמור סבר זה מזמן כי אין צורך בתפקידה של התובעת, וביקש לזמן אותה לשימוע.

לכן, אנו סבורות כי העיתוי של פיטורי התובעת נבע מהתפרצות הסכסוך המשפחתי. הדבר לא היה צריך להשפיע בצורה כלשהי על המשך העסקתה של התובעת במתכונת הקיימת. גם האמירות של מר ניסימוב, שנבעו ככל הנראה מאכזבה ופגיעה קשה עת הוא ניסה לגרום לשלום בין האחיות, היו פוגעניות ומיותרות לחלוטין.

13.האם נפל פגם בשימוע?

לאחר שהתקבלה החלטה לשקול את המשך העסקתה של התובעת, זו הוזמנה לשימוע, שהתקיים לאחר דחיות ביום 8.11.16. בשימוע נכחו הגורמים הרלוונטיים כדי לשקול את המשך העסקתה של התובעת – מר ניסימוב, הבעלים והמנהל של הנתבעת, ומר כספי, הממונה הישיר על התובעת.

מטעם התובעת נכח גם בא כוחה, ונשמעו טענותיהם, שנרשמו על גבי פרוטוקול השימוע. לאחר מכן, ביום 10.11.16 שוגר מכתב אל התובעת שלפיו אין הצדקה להמשך העסקתה בתפקיד הנוכחי והוצע לה תפקיד פקידותי בהיקף של 6 שעות ביום לפי שכר של 26 ₪. הדבר היווה הרעת תנאים לעומת התפקידים שהיא ביצעה והשכר שקיבלה. נאמר בהחלטה שככל שהתובעת לא תסכים להצעה, העסקתה בחברה תסתיים והפיטורים ייכנסו בתוקף בתום תקופת הודעה מוקדמת ביום 13.12.16 וייערך לה גמר חשבון.

התובעת לא הסכימה להצעה והפיטורים נכנסו לתוקף כפי שנאמר בהחלטה.

נפסק כי הליך השימוע חייב להיות כן ואמיתי, ולא הליך הנעשה כדי לצאת ידי חובה [דיון (ארצי) מח/3-148 שק"ם בע"מ - אפרים גרינברג פד"ע כ (1) 141]. עוד נפסק:

"...החובה המוטלת על המעביד - להציג בפני העובד את הטענות המופנות כלפיו, את השאלות שעלו בעניינו אשר יש בהן כדי להשפיע על מקבל ההחלטה. כל זאת, בפתיחות, בהגינות ובתום לב מבלי לכחד דבר מן העובד. דרכי קיומו של השימוע נקבעו זה מכבר. יכול שייעשה בכתובים ויכול שיתקיים בפני מי שהוסמך לכך. עיקרו של דבר בחובתו של המעביד ליתן דעתו לטיעוניו של העובד ולשמוע אותם בלא פניות, בלב נקי ובנפש חפצה, קודם שתיפול ההחלטה הסופית העשויה, לא אחת, להיות בלתי הדירה ומכרעת לגביו".

ראו ע"ע 1027/01 ד"ר יוסי גוטרמן - המכללה האקדמית עמק יזרעאל פד"ע לח 448.

שוכנענו כי קוים שימוע בלב פתוח ובנפש חפצה. נשמעו טענות התובעת ובא כוחה והן נשקלו באופן יסודי. הנתבעת אף שקלה את האפשרות להמשיך להעסיק את התובעת בתפקיד אחר על פי צרכי הנתבעת. גם אם הצעה זו לא הייתה מקובלת על התובעת, ובוודאי שלא הייתה חייבת להסכים לה, היתה בה התחשבות בצורך של התובעת למקור פרנסה. לכן, לא ניתן לומר כי היה פגם בהליך של שימוע שנערך לתובעת.

14.הסעד הראוי

כפי שקבענו לעיל, השיקולים שהביאו לפיטורי התובעת, בעיקר בכל הנוגע לעיתוי ההחלטה, נפגמו בכך שהושפעו מהיחסים האישיים בין התובעת ובין מר ניסימוב והסכסוך המשפחתי בין האחיות. עם כל הקושי הכרוך בכך, אין לנו ספק כי ההחלטות הקשורות ליחסי העבודה לא צריכות להיות מושפעות כלל וכלל מהיחסים ומהסכסוכים המשפחתיים, אשר מהווים "שיקול זר" בכל הנוגע ליחסי העבודה.

בשל כך, וגם בשל האמירות הפוגעניות של מר ניסימוב לפני שהוזמנה התובעת לשימוע, שאנו סבורות שהשפיעו על ההחלטה לזמן אותה לשימוע, אנו מחייבות את הנתבעת בתשלום של חמש משכורות, לפי השכר הקובע המוסכם בסך 9,000 ₪.

לכן, אנו מחייבות את הנתבעת בתשלום סך של 45,000 ₪ בגין פיצוי על פיטורים שלא כדין.

15הפליה מחמת גיל – המסגרת הנורמטיבית

התובעת אף טענה כי ההחלטה על פיטוריה הייתה נגועה מאפליה מטעמי גיל, בניגוד להוראות חוק שוויון הזדמנויות בעבודה.

בפסיקה עמד בית המשפט העליון על המשקל הנכבד שיש לייחס לאיסור ההפליה של העובד המבוגר. כך כתב הנשיא דאז, כב' השופט אהרן ברק:

"לשיקול של השוויון – או איסור ההפליה – יש ליתן משקל נכבד. בוודאי כך, כאשר עניין לנו בהפליה של העובד המבוגר, המביאה לידי כך שעליו לפרוש, בטרם עת, מעבודתו. פרישה כמקובל על הכול ושאין עמה הפליה, קשה היא לעובד המבוגר (ראו פרשת נבו, בעמ' 755). על אחת כמה וכמה שפרישה זו קשה היא, אם היא נעשית תוך הפלייתו של העובד המבוגר".

(דנג"ץ 4191/97 רקנט - בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נד(5)330).

לעניין הפליה מטעמי גיל והצורך להגן על אוכלוסיית העובדים המבוגרים כקבוצה הזקוקה להגנה, ראו את דבריה של כב' השופטת סיגל דוידוב-מוטולה:

"הגם שהחוק מנוסח באופן ניטראלי, במרבית המקרים מכוונת ההפליה מחמת גיל כלפי מי שהחברה מתייחסת אליו כאל "מבוגר" או "זקן", ויש בה כדי לשקף בעיה חברתית רחבת היקף של התייחסות לאנשים בגיל מתקדם כ"קבוצה חברתית המתויגת כבעלת מאפייני חולשה ואי יכולת אך ורק בשל גילה הכרונולוגי", תוך הדרתה הלכה למעשה מחלקים מרכזיים מהחברה (ישראל (איסי) דורון, גילנות ואנטי גילנות, המשפט 25 (2008); להלן: דורון; פנינה אלון-שנקר, "העולם שייך לצעירים": על אפליה מחמת גיל מתקדם בעבודה ופרישת חובה בגיל נקוב, ספר דליה דורנר 81 (2009); להלן: אלון-שנקר).

התייחסות מפלה זו מוכרת במושג "גילנות" ((AGEISM, ובשנים האחרונות הולכת ומתחדדת המודעות המשפטית לה (דורון, בעמ' 35; ישראל דורון ועינת קליין, הזירה הלא מתאימה? אפליה מטעמי גיל בראי בית הדין האזורי לעבודה בחיפה, עבודה, חברה ומשפט י"ב 435 (2010); להלן – דורון וקליין; בג"צ 10076/02 רוזנבאום נ. נציב שירות בתי הסוהר, פ"ד סא(3) 857 (2006); להלן - עניין רוזנבאום; ע"ע 14705-09-10 יוסף מוצפי – בנק לאומי לישראל בע"מ, מיום 16.5.2012; להלן - עניין מוצפי)".

(בע"ע 209-10 ליבי וינברגר -אוניברסיטת בר אילן, , 6.12.12).

16.הנטל הראייתי בטענת אפליה

האיסור הכללי על מעסיק להפלות בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת מינם, נטייתם המינית, מעמדם האישי, היותם הורים, גילם (ועוד) מעוגן בסעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה.

סעיף 9(א) לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה מגדיר את נטל ההוכחה:

"בתובענה של דורש עבודה או של עובד בשל הפרת הוראות סעיף 2, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כי פעל שלא בניגוד להוראות סעיף 2 –

(1)             ...

(2)           לענין פיטורים מהעבודה – אם הוכיח העובד שלא היתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו".

הפיכת הנטל הראייתי נובעת מכך שטענת הפליה היא טענה קשה להוכחה באופן ישיר. ברי כי מעסיק לא יעיד על עצמו שקיבל החלטה לפטר עובד משיקולי הפליה פסולה ועל כן יש לקבוע מה היו השיקולים האמתיים על בסיס כלל הראיות והעובדות בתיק.

על משמעות הוראת סעיף 9 לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה עמדה פרופ' שרון רבין מרגליות במאמרה "המקרה החמקמק של אפליה בעבודה – כיצד מוכיחים את קיומה?" (הפרקליט מד' (ג), 1999, ע' 529). במאמר מוסגר, כאשר התובעים עומדים בדרישות ההוכחה לכאורה, על המעסיק לשכנע שלא קיבל את החלטותיו תוך התחשבות באחד הטעמים המנויים בסעיף 2(א) לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה. אם המעסיק יציג הסבר שקרי, או אם מאזן ההסתברויות יהיה שקול, יחויב בית הדין לפסוק לטובת התובעים.

כאשר מדובר בתביעה שבה נטען שהעובד פוטר בניגוד להוראות חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, הרי שלצורך העברת נטל ההוכחה למעסיק לפי סעיף 9 לחוק זה, די בכך שיוכיח כי לא הייתה במעשיו סיבה לפטרו. אז על המעסיק יהיה להוכיח שלא נשקלו שיקולים פסולים בקבלת ההחלטה על הפיטורים.

על פי ההלכה הפסוקה הראיה הנדרשת מהעובד, בשלב הראשון, על כך שלא היה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטורים, היא ראשית ראיה בלבד. כך, נאמר על ידי סגנית הנשיא (כתוארה אז) כב' השופטת וירט-לבנה:

"מנוסח הסעיף עולה כי נקודת המוצא היא שנטל ההוכחה מוטל על המעביד. אולם, בכל הקשור בפיטורים מעבודה, על העובד להוכיח בשלב הראשון כי לא היתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו. המחוקק נתן את דעתו לקושי בהוכחת טענת ההפליה, ולכן אין הוא מטיל חובה על העובד להוכיח פוזיטיבית את טענת ההפליה, אלא נקבע כי על העובד להוכיח כי לא היתה קיימת עילה ברורה לפיטוריו על פי התנהגותו או מעשיו, ולאחר מכן עובר הנטל על כתפי המעביד. בשלב הראשוני, על העובד להביא ראשית ראיה בלבד".

(ע"ע 627/06 אורלי מורי - מ.ד.פ. ילו בע"מ ואח', 16.3.08, וראו גם ע"ע 16117-07-10 חסון-רביקוביץ - M3 ישראל בע"מ, 19.12.13).

לאחר שעיינו בראיות ושמענו את העדויות מצאנו כי הייתה סיבה מוצדקת לפיטורי התובעת שהייתה מבוססת, ולו באופן חלקי, על התנהלותה ולכן, לא עובר הנטל הראיתי אל הנתבעת. לא הוכח כי היה לגילה של התובעת כל השפעה שהיא על ההחלטה לסיים את העסקתה ולכן, דין התביעה המבוססת על חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה להידחות.

כמו-כן, לא הוכחה כלל הטענה שלפיה הובטחה לתובעת העסקה עד לגיל פרישה. חוזה העבודה לתקופה בלתי קצובה ניתן לסיימו בכל עת, בכפוף למתן הודעה מוקדמת, ולתשלום של פיצויי פיטורים, אשר במקרה שלפנינו שולמו באופן מלא. לכן, דין התביעה המבוססת על אותן עילות להידחות.

17.טענת התובעת על התעמרות בעבודה

המונח המשפטי "התנכלות תעסוקתית" טרם קיבל ביטוי מפורש בחקיקה, שכן החוק למניעת התנכלות תעסוקתית לא נכנס לתוקף. על כן, לא קיימת בשלב זה, הגדרה משפטית ברורה ומוסכמת למונח האמור (סע"ש 53849-07-15 יעל וייס – ריסקו בע"מ, מיום 16.6.16).

בהצעת החוק מוגדרת "התנכלות תעסוקתית" כך "פגיעה בכבוד עובד או השפלתו במקום העבודה, לאורך תקופה ובאופן חוזר ונשנה, באופן שהופך את סביבת העבודה לעוינת ויוצר הטרדה רגשית, לרבות התנהגות בריונית כלפי עובד במקום העבודה".

המונח התנכלות תעסוקתית טומן בחובו קשת של התנהגויות הראויות להוקעה ולמיגור במהלך יחסי עבודה. בדברי ההסבר להצעת החוק מצוין כי התופעה של התנכלות תעסוקתית מתייחסת, בין היתר, להתנהלויות פוגעניות, משפילות ומטרידות הגורמות לאדם סבל רגשי ומצוקה נפשית, ובין השאר, זלזול והמעטה בערך העובד, השמתו ללעג והשמעת הערות מעליבות הנוגעות אליו, והכל באופן שהופך את סביבת העבודה לעוינת (ראו הצעת החוק והאזכורים המופיעים בדברי ההסבר וראו סע"ש 38335-03-14 מנחם נפתלי – מדינת ישראל – משרד ראש הממשלה, מיום 10.2.16 (להלן - פרשת נפתלי), וסע"ש 16783-04-14 גיא אליהו - משרד ראש הממשלה, מיום 31.5.16.

לעניות דעתנו, גם בהיעדר חוק, ההתנהגויות שפורטו בהצעת חוק, ובפרשת נפתלי הם בגדר הפרת הסכם העבודה, אשר כולל בתוכו, גם אם לא נקבע בו מפורשות, חובה שלא לפגוע בכבוד הצד השני לחוזה, או בכל אחת מזכויות היסוד שלו. הפרה כזו, או קיום של חוזה עבודה בחוסר תום לב, תצמיח עילה של פיצוי בגין נזק ממוני ולא ממוני (עגמת נפש). אנו סבורות כי בית הדין מוסמך לדון בעילת תביעה המושתתת על טענות הנוגעות להתנכלות תעסוקתית, מכוח סמכותו הטבועה לדון – כערכאה בעלת סמכות ייחודית – במערכת היחסים שבין עובד למעסיק, ובכלל זה בחוזה העבודה, בהשלכותיו ובנפקויותיו.

כפי שנאמר בפסק הדין בפרשת נפתלי, לא כל התנהלות של המעסיק שממנה נפגע העובד מהווה "התנכלות תעסוקתית". אכן כפי שנאמר שם יחסי עבודה מעצם טיבם כרוכים בעימותים ובחיכוכים בין העובד למעסיק. ישנן פעולות שעשויות לגרום לפגיעה בעובד הגם שהן חלק בלתי נפרד מעולם העבודה ומהפררוגטיבה הניהולית של המעסיק כגון הערות על תפקודו, קבלת הערכה לא חיובית ועוד.

מהראיות שנשמעו בהליך זה לא עולה, לדעתנו, כי התקיימו נסיבות עובדתיות המצדיקות פסיקת פיצוי בגין עילה זו, שכן לנוכח הראיות והעדויות ששמענו לא שוכנענו כי הייתה התנהלות העולה כדי העסקה פוגענית של התובעת על ידי הגורמים של הנתבעת (ליתר דיוק על ידי מר ניסימוב).

נזכיר כי נושא ההתעמרות בעבודה עדיין לא בשל לדבר חקיקה. ממילא על פי ההלכה הפסוקה פיצוי בגין עגמת נפש ייפסק במקרים חריגים בלבד. על כן ועל יסוד כל האמור אנו קובעות כי דין רכיב זה של התביעה להידחות.

18.טענות התובעת לניכוי רכיב הפרמיה מהשכר

החל מחודש פברואר 2013 קיבלה התובעת רכיב של פרמיה בסך של 2,500 ₪ לחודש ללא כל התניה. על אף זאת, בחודש נובמבר 2016 שולם לה 625 ₪ בלבד ובחודש דצמבר 2016 לא שולם רכיב זה כלל. על כן דורשת התובעת תשלום בסך 4,375 ₪ וכן הפרשות על אותו סכום בשיעור 14.14%.

הנתבעת טענה כי בחודש נובמבר 2016 היא עבדה באופן חלקי ולכן, שולם החלק היחסי של הפרמיה בהתאם לעבודתה בפועל באותו חודש. ואילו, בחודש דצמבר 2016 היא לא עבדה כלל ולכן היא לא זוכתה בתשלום הפרמיה.

מתלושי השכר של התובעת עולה שהיא קיבלה פרמיה חודשית בסך 1,000 ₪ (לא 2,500 ₪ כפי שטוענת התובעת).

הצהרתה של התובעת שלפיה הרכיב של "פרמיה" שולם כחלק מן השכר, ללא כל התניות, לא נסתרה.

אם הפרמיה היא חלק מן השכר, זכאית התובעת לקבל את אותו הסכום בתקופה של הודעה מוקדמת אף אם לא עבדה בפועל. זאת, מאחר שהתשלום של תמורת הודעה מוקדמת צריך להיות באותו הסכום של השכר בגין אותו פרק זמן.

לכן, אנו מקבלות את תביעת התובעת בגין רכיב זה ומחייבות בתשלום הסכום הנדרש בסך של 1,375 ₪.

19.תביעה לפיצויי הלנת פיצויי פיטורים

התובעת טענה להלנת פיצויי פיטורים, מאחר שניתוק יחסי עובד-מעסיק היה ביום 13.12.16 וטופס 161 נמסר לתובעת רק ביום 31.1.17, בשיהוי ניכר.

לגרסת הנתבעת, עם סיום העבודה של התובעת נערך לה גמר חשבון, לרבות השלמת פיצויי פיטורים בסך 47,526 ₪. הואיל ומשכרה האחרון של התובעת היה צריך לבצע הפרשות לפנסיה, ברי כי לא ניתן למסור לה במועד זה טופס 161. טופס זה מיועד למס הכנסה כך שהתובעת הייתה רשאית למשוך לפני כן את פיצויי פיטורים, תוך חיוב במס מרבי. לכן, אין הצדקה לפיצויי הלנה. לחילופין טענה הנתבעת כי אין לחייב בפיצויי הלנת שכר עקב מחלוקת של ממש בדבר קיומו של החוב או בשל טעות כנה בעצם הזכאות לתשלום במועד הנטען.

בהתאם לסעיף 20 לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958 (להלן – חוק הגנת השכר) פיצויי פיטורים ישולמו ביום הפסקת יחסי עבודה, ויראו פיצויי הפיטורים כמולנים אם לא שולמו בתוך 15 ימים מהמועד לתשלומם.

האיחור הנטען לפנינו אינו בנוגע לפיצויי פיטורים המשולמים על ידי המעסיק, ששולמו במועד, אלא בנוגע למסירת הטופס שמיועד לרשויות המס, לצורך שחרור כספים שהופקדו בקרן פיצויים, בפטור ממס הכנסה.

אין מדובר בחוב המזכה את התובעת בפיצויי הלנה. בכל מקרה, אם סברה הנתבעת כי עליה היה להמתין להפרשות האחרונות (בנוגע לגמר חשבון) לפני שיימסר הטופס, מדובר בטעות כנה שמצדיקה שלא לחייב בפיצויי הלנה בהתאם לסעיף 20(ד) לחוק הגנת השכר.

20.לסיכום

נוכח האמור לעיל, אנו מחייבות את הנתבעת לשלם לתובעת סכומים כדלקמן:

• סך של 1,375 ₪ בגין שכר עבודה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 1.1.17 ועד לתשלום בפועל.

• סך של 45,000 ₪ בגין פיצוי על פיטורים שלא כדין. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית מהיום אם לא ישולם בתוך 30 ימים מיום המצאת פסק הדין.

   

  בהתחשב בסכום התביעה לעומת הסכום שהתקבל, אין אנו מחייבות את הנתבעת בהוצאות משפט. כל צד יישא בהוצאותיו.

   

  21.לצדדים זכות ערעור על פסק הדין לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים בתוך 30 יום מקבלתו.

   

  ניתן היום, כ"ט סיוון תשע"ט, ( 2 יולי 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

  גב' ברקת שני נציגת ציבור מעסיקים		עידית איצקוביץ, שופטת בכירה אב"ד