פסק-דין בתיק ע"פ 4512/09

השופטת מ' נאור:

           נטע לי בורוסקי ז"ל, ילדה בת שלוש וחצי, עברה ניתוח לתיקון פזילה אותו ביצע ד"ר חיים סטולוביץ, ובו שימשה ד"ר סבטלנה רוסו כרופאה מרדימה. ניתוח זה הסתיים בתוצאה המחרידה של מות הילדה. נגד השניים הוגש כתב אישום אשר ייחס למערערת עבירה של הריגה, לפי סעיף 298 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); ולמערער עבירה של גרם מוות ברשלנות לפי סעיף 304 לחוק העונשין. בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו הרשיע את ד"ר סבטלנה רוסו (להלן: המערערת) בעבירה של הריגה וגזר עליה 8 שנות מאסר. את ד"ר חיים סטולוביץ (להלן: המערער) הרשיע בית המשפט בעבירה של מעשה פזיזות ורשלנות וגזר עליו 4 חודשי מאסר שירוצו בדרך של עבודות שירות ו-5 חודשי מאסר על תנאי. הערעורים הם על הכרעת הדין ועל גזר הדין.

עיקרי העובדות וגדר המחלוקת העובדתית

1.        הורי הילדה קבעו עם המערער כי יבצע ניתוח פרטי לתיקון פזילה בעיניה של הילדה. בתאריך 2.6.2005 נכנסה הילדה לחדר-הניתוח בבית החולים אסותא לצורך ביצוע הניתוח. בשעה 10:31 החלה המערערת, אשר כאמור שימשה כרופאה מרדימה בניתוח, להרדים את הילדה באמצעות הזרמת גז מרדים מסוג אלוטן בריכוז גבוה - 4%-5% - לגופה של הילדה. יצוין כי החדרה של אלוטן לגוף מנותח בריכוז גבוה למשך יותר מדקות בודדות מביאה לדיכוי שריר הלב ולדום לב. על-כן, לאחר שהמנותח נרדם, על המרדים להפחית את ריכוז האלוטן לריכוז של 1%-1.5%, ולהזרים אלוטן בריכוז זה למשך יתר זמן הניתוח. אין חולק שהמערערת לא הפחיתה כנדרש את ריכוז האלוטן שהוזרם לגוף הילדה. כמו כן, אין מחלוקת שהזרמת האלוטן בריכוז גבוה לגופה של הילדה גרמה לדום לב של הילדה - מה שהפסיק את אספקת החמצן למוחה והביא למותה.

           במקביל להזרמת האלוטן לגוף הילדה, חיברה המערערת את הילדה למכשיר הנשמה ומוניטור לשם מעקב אחר מצבה במהלך הניתוח. אין מחלוקת על כך שמכשיר המוניטור שהופעל במהלך הניתוח היה תקין והנתונים שנקלטו בו משקפים את מהלך הניתוח. בנוסף, במסגרת הערעור, אין עוד מחלוקת על כך שלאחר שהסתיים שלב ההרדמה, הכינה עצמה המערערת לשינה והלכה לישון באופן מכוון. פעולות ההכנה לשינה שביצעה המערערת כללו, בין השאר, החלשה של עוצמת צליל הפעולה של המוניטור (צליל דופק הלב הנשמע לכל אורך הניטור של המנותח; זאת להבדיל מצליל האלרם - ההתראה הקולית של המוניטור, המופעלת כאשר אחד הפרמטרים המנוטרים חורג מהתחום התקין). המערערת החלישה את צליל הפעולה של המוניטור מעוצמה של 3 בסולם של 0 עד 10, לעוצמה של 1. אין מחלוקת גם על כך שכל משך הניתוח לא נשמע קול האלרם, וזאת למרות שהמוניטור היה כאמור תקין. בנוסף, במסגרת הערעור אין עוד מחלוקת על כך שהמערערת קראה ספר עד השעה שלוש לפנות בוקר בלילה שקדם לניתוח, למרות שידעה כי היא צפויה להתחיל לעבוד למחרת בשעה 7:00.

           המערער החל לנתח את העין הימנית של הילדה בשעה 10:36 לערך. לאחר שסיים לנתח את עינה הימנית, עבר המערער לנתח את עינה השמאלית. במסגרת הערעור, אין עוד מחלוקת על כך שבשעה 10:46, כעשר דקות לאחר תחילת הניתוח, המערערת כבר ישנה. בשעה 11:07, כ-40 דקות אחרי שהמערערת החלה בהזרמת האלוטן לגופה של הילדה, נדם ליבה של הילדה. יצוין כי עוד לפני שנדם ליבה של הילדה, חלה ירידה בדופק, בקצב הנשימות וברמת הסטורציה (מדד המעיד על רמת החמצן בדם) של הילדה. לאחר שלבה של הילדה נדם - ובעת שהמערער ניתח את עינה השמאלית של הילדה - הבחינה באקראי אחות חדר-הניתוח חנה ברטל (להלן: האחות ברטל) בהתראה החזותית של המוניטור לפיה הילדה נמצאת במצב של דום לב. האחות ברטל פנתה בקריאה למערערת, והמערערת החלה לבדוק את חיבורי המוניטור לגוף הילדה, שמא ההתראה נובעת מכשל בחיבור. לאחר שמכשיר המוניטור לא הראה כל סימן חיים, הורה המערער על הפסקת הניתוח והוחל במאמצי החייאה. בשעה 11:35 החל ליבה של הילדה לפעום בעקבות מאמצי ההחייאה. עם זאת, בשלב זה כבר נגרם למנוחה נזק מוחי רב כתוצאה מהפסקת אספקת החמצן למוחה. הילדה הועברה - מבלי ששבה להכרתה - למחלקת טיפול נמרץ. בתאריך 5.6.2005, לאחר שלא הייתה כל פעילות מוחית אצל הילדה, נקבע מותה ואיבריה נתרמו להשתלה.

2.        להשלמת התמונה יצוין כי כתב האישום שהוגש נגד המערערים ייחס עבירה של גרם מוות ברשלנות גם לבית החולים אסותא בו בוצע הניתוח; וגם לד"ר אדריאן מיכאלקה, מנהל מחלקת ההרדמה בבית החולים (להלן יחדיו: הנאשמים הנוספים).

הכרעת הדין של בית המשפט המחוזי

3.        ביום 19.3.2009 הרשיע בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופט צ' גורפינקל) את המערערת בהריגתה של הילדה. בנוסף, בית המשפט זיכה את המערער מעבירה של גרם מוות ברשלנות, והרשיע אותו בעבירה של מעשה פזיזות ורשלנות, עבירה לפי סעיף 338(א)(7) לחוק העונשין. בית המשפט זיכה את הנאשמים האחרים בפרשה מהעבירות שיוחסו להם בכתב האישום.

4.        בית המשפט קבע כי המערערת התרשלה בכך שלא הפחיתה את ריכוז האלוטן כנדרש. אולם, בית המשפט קבע כי חמורה מההתרשלות היא העובדה שהמערערת נקטה פעולות שיאפשרו לה לישון ללא הפרעה. בית המשפט קבע כי המערערת "הלכה לישון" במהלך הניתוח, קרי, שהיא נרדמה באופן מכוון לאחר שהכינה את עצמה לשינה, ובכך התעלמה מכל התראות המוניטור לפיהן נשקפת סכנה לחיי הילדה. בית המשפט ביסס את קביעתו לפיה המערערת הלכה לישון על כך שבהודעותיה במשטרה לא שללה המערערת את האפשרות שהיא נרדמה ואף תלתה זאת בעייפותה הרבה; על עדותו של פרופ' יצחק וינוגרד לפיה המערערת נרדמה כעשרה ימים לפי האירוע האמור, במהלך ניתוח שהוא ביצע; על עדותו של וואליד נאסר - סניטר שעזר בתחילת הניתוח - שראה את המערערת מתיישבת על כסא, מכסה את כתפיה בסדין, מניחה את רגליה על דרגש וספר מונח על חזה; ועל עדותה של האחות ברטל לפיה בעת שהיא הבחינה באותות ההתראה הויזואליים של המוניטור, נראתה המערערת ישובה על כסא, עם הראש מוטה הצידה ורגליה מקופלות.

           עוד קבע בית המשפט כי מכיוון שהמוניטור היה תקין, הסיבה היחידה האפשרית לעובדה שהאלרם - אותה התראה קולית של המוניטור המופעלת כאשר אחד הפרמטרים המנוטרים חורג מהתחום התקין - לא הופעל, היא ניתוקו על ידי המערערת. בית המשפט ביסס קביעה זו על ראיות שהוצגו לו לפיהן הרופאים המרדימים - שרק הם מוסמכים לטפל במוניטור - בודקים את המכשיר בין ניתוח לניתוח, כאשר ניתוחה של הילדה היה הניתוח השלישי באותו יום. בנוסף, בית המשפט קבע כי מתקיים בעניינה של המערערת היסוד הנפשי הנדרש לצורך הרשעה בעבירת הריגה וזאת מכיוון שהמערערת הייתה מודעת לאפשרות שהתנהגותה תביא למותה של הילדה. כאמור, בית המשפט קבע כי רשלנותה של המערערת אינה מצטמצמת לאי-הפחתת ריכוז האלוטן - שאז הייתה מורשעת בגרימת מוות ברשלנות בלבד. המערערת נקטה במספר פעולות החורגות מעבר לרשלנות: ראשית, המערערת הייתה מודעת לעייפותה, והיה חובה עליה לנצל זמן פנוי שהיה לה לשינה ולא לקריאת ספר. בנוסף, כאמור, המערערת הכינה עצמה לשינה: היא השתיקה את צליל הפעולה של המוניטור - ואף את צליל האלרם - ולא הסתכלה כלל על מסך המוניטור. בכך מתבטאת אדישות ברורה לגורל הילדה או לכל הפחות קלות דעת תוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר לאפשרות גרימת מותה של הילדה. משכך, התקיים במערערת היסוד הנפשי הנדרש להרשעה בהריגה, ובית המשפט המחוזי אכן הרשיע אותה בעבירה זו.

5.        בנוגע למערער, בית המשפט קבע כי החובות הנורמטיביות המוטלות על כירורג אינן מתמצות בניתוח האיבר. המנתח אחראי על חייו של המנותח ועל כן מחובתו לעקוב במהלך כל הניתוח אחר סימני החיים של המנותח, וזאת גם אם יש הוראות שונות שהוצאו על ידי הסתדרות הרופאים או איגוד הכירורגים. בהקשר זה, בית המשפט קבע כי חובה על המנתח להאזין לקולות המוניטור במהלך הניתוח. עם זאת, קיבל בית המשפט את טענת המערער לפיה בסוג זה של ניתוח, אין חובה על המנתח להרים את מבטו לעבר מסך המוניטור במהלך הניתוח. עוד קבע בית המשפט - מחמת הספק - כי צליל הפעולה של המוניטור נשמע בחדר הניתוח עד שנדם ליבה של הילדה. בית המשפט קבע כי המערער התעלם מצליל הפעולה של המוניטור כיוון שסמך על המערערת, ובכך הפר את חובתו לעקוב אחר סימני החיים של הילדה. עם זאת, בית המשפט קבע כי אפילו האזין המערער לקולות המוניטור, לא היה בכך כדי לסייע להצלת הילדה כיוון שקולות המוניטור הסתיימו רק כאשר נדם לבה של הילדה. משכך, לא קיים קשר סיבתי עובדתי בין רשלנותו של המערער בכך שלא האזין למוניטור לבין התוצאה של גרימת מותה של הילדה. על כן, זוכה המערער מעבירה של גרם מוות ברשלנות.

           עם זאת, בית המשפט קבע כי למרות שלא ניתן להרשיע את המערער בעבירה של גרם מוות ברשלנות, ניתן - על-פי סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי) - להרשיעו בעבירה לפי סעיף 338(א)(7) לחוק העונשין. כאמור, בית המשפט קבע כי אחת מחובותיו הנורמטיביות של המנתח היא לעקוב אחר סימני החיים של המנותח, ובין היתר להאזין לקולות הפעולה של מוניטור. בית המשפט קבע כי המערער התעלם מהמוניטור, נטרל עצמו ממנו ולא הקשיב לקולות הפעולה של המוניטור - מה שהיה מאפשר לו לעקוב אחר סימני החיים - וזאת כיוון שסמך על המערערת. משלא האזין המערער לקולות הפעולה של המוניטור, כך קבע בית המשפט, נחשב המערער למי שהתרשל. עוד ציין בית המשפט כי מתן טיפול רפואי אינו רק ביצוע הניתוח במיומנות, אלא גם מעקב אחר סימני חיים; והימנעות מכך מהווה מחדל רשלני, שיש בו כדי לסכן חיי אדם. משכך, התקיימו לגבי המערער יסודות העבירה של מעשה פזיזות ורשלנות לפי סעיף 338(א)(7). בית המשפט קבע גם כי למערער ניתנה אפשרות להתגונן מפני האפשרות של הרשעה בעבירה לפי סעיף 338(א) מכיוון שככל שהדבר נוגע למערער, כל מהלך המשפט התנהל סביב שאלת ההאזנה לקולות המוניטור והמערער התגונן וניהל הגנתו בנושא המוניטור. על כן אין מניעה להרשיע את המערער בעבירה לפי סעיף 338(א)(7).

טענות הצדדים בערעור

6.        טענות המערערת - בא כוחה של המערערת, עו"ד ליבאי, צמצם את יריעת המחלוקת בערעור לשאלה האם פעולותיה של המערערת מגבשות עבירה של הריגה או רק עבירה של גרימת מוות ברשלנות. עו"ד ליבאי טוען כי לא התקיים במערערת היסוד הנפשי הנדרש לצורך הרשעה בעבירת הריגה - קרי, מודעות בפועל ליסוד העובדתי של העבירה - אלא רק היסוד הנפשי הדרוש לצורך הרשעה בעבירה של גרם מוות ברשלנות. עו"ד ליבאי לא חלק על כך שהמערערת גרמה למות הילדה ברשלנות בכך שלא הפחיתה את ריכוז האלוטן. אולם, לטענתו, המערערת נרדמה רק כעשר דקות לאחר ששכחה להפחית את ריכוז האלוטן. עד הרגע בו נרדמה, כך נטען, המערערת לא הייתה מודעת לעובדה שהיא שכחה להפחית את ריכוז הגז, ולאחר שנרדמה, המערערת לא יכולה הייתה להיות מודעות למעשים או מחדלים שגרמה בעת שישנה. במילים אחרות, לטענת המערערת, היסוד העובדתי והיסוד הנפשי בעבירה אינם מתקיימים במקרה שלה באופן סימולטני שכן בעת שהיא נרדמה היא לא הייתה מודעת למחדלה הקטלני - העובדה ששכחה להפחית את ריכוז הגז - ולכן היא לא צפתה את הסיכון הנובע מכך. עוד טוענת המערערת כי יש לאבחן את המקרה שלה מהלכת רופא (144/72 מדינת ישראל נ' רופא, פ"ד כו(2) 713 (1972) (להלן: פרשת רופא)) לפיה כאשר נאשם גורם למוות בעת שישן, נלמדת מודעותו לרכיבי העבירה ממודעותו לפעולות שביצע בטרם נרדם. כך, בפרשת רופא נקבע כי נהג שהיה מודע לנמנום שתקף אותו בעת הנהיגה ולמרות זאת המשיך לנהוג, פעל בפזיזות ביחס לאפשרות קרות תאונה קטלנית ולכן התקיים בו היסוד הנפשי הדרוש לצורך הרשעה בהריגה. לטענת המערערת, מה שמבחין בין המקרה שלה למקרה של נהג שנרדם בעת נהיגה הוא שכאשר אותו נהג נרדם, הוא מודע לכך שהוא נוהג ברכב וכי הוא עלול לגרום למוות אם יירדם. ואילו, כאשר המערערת נרדמה, כך הטענה, היא לא הייתה מודעת לכך שהיא שכחה להפחית את ריכוז הגז, ולכן היא לא הייתה מודעת לכך שאם היא תירדם היא עלולה לגרום למוות. לטענת המערערת, העובדה שלמחדל הראשון של אי-הורדת ריכוז הגז הצטרף מחדל נוסף - ההרדמות של המערערת, אשר מנעה ממנה לשים לב להתראות של המוניטור - לא יכולה להפוך את המחדל הראשון של המערערת למעשה מכוון, ולהביא בכך להרשעתה בהריגה.

           עוד טוענת המערערת כי לא מתקיים קשר סיבתי בין העובדה שהיא החלישה את צליל הפעולה של המוניטור לבין מותה של הילדה. המערערת מבקשת לגזור גזירה שווה מעניינו של המערער לעניינה: המערערת מציינת כי בית המשפט קבע כי גם אם המערער היה מאזין לקולות הפעולה של המוניטור, לא היה בכך כדי לסייע בהצלת הילדה. משכך, לטענת המערערת, גם אילו היא הייתה ערה ולכן הייתה שומעת את קולות המוניטור, לא היה בכך כדי להציל את הילדה, ולכן לא מתקיים קשר סיבתי בין העובדה שהמערערת הנמיכה את קולות המוניטור לבין מות הילדה.

           בנוסף, המערערת חולקת על מספר קביעות עובדתיות של בית המשפט המחוזי. ראשית, המערערת חולקת על הקביעה לפיה גם בעבר היא נרדמה במהלך ניתוחים. עוד חולקת המערערת על הקביעה לפיה היא השתיקה את צליל האלרם על מנת שלא יטריד אותה. בהקשר זה טוענת המערערת כי לא הוכח שהיא השתיקה את האלרם, אלא בית המשפט הסיק זאת מתוך עובדות שהוכחו: בית המשפט קבע כי מכיוון שהמוניטור היה תקין - ואין הסבר אחר לכך שהאלרם לא פעל - יש לקבוע כי המערערת היא שהשתיקה את האלרם. ואולם, לטענת המערערת, קיים הסבר חלופי אפשרי - לדברי המערערת, לעיתים בהפסקות בין ניתוחים מושתק האלרם וייתכן שכך היה במקרה זה. לטענת המערערת, הספק בעניין זה צריך לפעול לטובתה.

7.          טענות המערער - בדיון על פה נקט בא כוחו של המערער, עו"ד זהר, בקו שונה במקצת מהקו בו נקט המערער במשטרה, בערכאה הראשונה ואפילו בהודעת הערעור שנוסחה בזמנו על ידי בא כוחו הקודם, עו"ד ויינשטיין. עו"ד זהר אינו טוען עוד להפרדה מוחלטת בין המנתח והמרדים לפיה כל אחד אחראי רק לחלקו. עו"ד זהר מסכים כי המנתח צריך אף הוא לפקח על סימני החיים, אך הכול רק ככל שעבודתו מאפשרת זאת. לטענת עו"ד זהר, במקרה של ניתוחים כגון הניתוח האמור, אין באפשרותו של המנתח להרים את ראשו מהניתוח (ואכן בית המשפט המחוזי לא קבע כי היה על המערער לעשות זאת). עם זאת, בית המשפט, כאמור, ייחס רשלנות למערער בכך שהוא "לא שמע" את קולות הפעולה של המוניטור. על קביעה זו חולק המערער. לטענת המערער, הראיות שהובאו בפני בית המשפט (עדות האחות ברטל; עדות האחות ילנה שבקוטה; פלט המוניטור נ/3 אשר מלמד לטענת המערער כי האחות ברטל שמה לב לשקט שהשתרר בחדר הניתוח בדיוק ברגע בו נדם ליבה של הילדה; ועוד) מובילות למסקנה אחת ויחידה - שקולות המוניטור נשמעו בחדר הניתוח עד השעה 11:07, עת נדם ליבה של הילדה. מכיוון שהשמיעה אינה פעולה רצונית, המערער טוען כי יש לקבוע שהוא שמע את המוניטור. יתרה מכך, לטענת המערער, לא ניתן להסיק מהתנהגותו כי הוא לא שמע את קולות המוניטור. כל עוד נשמעו קולות המוניטור בחדר הניתוח, לא נדרש המערער לעשות דבר. אילו פסקו קולות המוניטור והמערער לא היה מגיב לכך, אזי ניתן היה לקבוע כי הוא לא שמע את הקולות. אולם, לטענת המערער, בדיוק בשנייה בה נדם ליבה של הילדה, פסקו קולות הפעולה של המוניטור והשתרר שקט בחדר הניתוח, הפנתה האחות ברטל את תשומת ליבו לכך, והוא החל בניסיונות להציל את הילדה. לכן, לטענת המערער, אין בהתנהגותו מרגע שהופסקו קולות המוניטור כדי להעיד שהוא לא שמע את הקולות.

           המערער מוסיף וטוען כי אפילו חדל להקשיב לקולות המוניטור לא היה בכך כדי להרשיעו בעבירה לפי סעיף 338(א)(7) לחוק העונשין, שכן אי-האזנה כאמור אינה מגיעה כדי פזיזות ורשלנות שיש בה כדי לסכן חיי אדם או לגרום לו חבלה, כנדרש בסעיף האמור. לטענת המערער, הלכה פסוקה היא כי רמת הרשלנות הנדרשת לצורך הרשעה בעבירה לפי סעיף 338(א) היא גבוהה מזו הנדרשת לצורך הרשעה בעבירה לפי סעיף 304 לחוק העונשין, והתנהגותו - אפילו הייתה רשלנית - לא הגיע לרמת החומרה הדרושה לצורך הרשעה בסעיף 338(א). בהקשר זה, המערער מוסיף וטוען כי לא הייתה לו הזדמנות סבירה להתגונן מפני האישום בסעיף 338(א), שכן לא ניתנה לו אפשרות להציג ראיות בנוגע ליכולתו לחלק את הקשב שלו בין האזנה לקולות המוניטור לבין ביצוע הניתוח.