פסק-דין בתיק ע"א 4960/04

השופט א' ריבלין:

1.        המערער 1 (להלן: המערער) נולד לאביו ואמו, המערערים 2 ו- 3 (להלן: האב והאם), בשנת 1986. למרבה הצער, עם היוולדו התברר כי הוא סובל מבעיות בריאותיות שונות, ובכלל זה חסר כף יד ימין ובעיות נשימה. בגין אלה הוגשה תביעה בעילה של "הולדה בעוולה". התביעה נדחתה על-ידי בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט ע' חבש) ומכאן הערעור שבפנינו.

הרקע, ההליך והטענות

2.        להלן קיצור העובדות כפי שהובאו בפסק-דינו של בית המשפט קמא: בטרם נולד המערער, עברה אמו שתי הפלות - האחת יזומה (בשנת 1982) והאחרת טבעית (בשנת 1983). שני הריונות נוספים הסתיימו בלידה מוצלחת. בתחילת ההיריון עם המערער סבלה האם מדלקות חריפות בדרכי השתן. ההיריון הוגדר כ"הריון בר סיכון גבוה", זאת בשל עברה המיילדותי של האם ובשל גילה המבוגר יחסית (39 שנים). האם טופלה במהלך ההיריון על-ידי המשיב 2, ד"ר קמפף, שעבד אז אצל המשיבה 1. היא עברה בדיקה של דיקור מי-שפיר וחלבון עוברי, והממצאים היו תקינים. כמו-כן נעשו מספר סריקות על-קוליות, והודע לאם כי ההיריון והעובד תקינים לחלוטין. בסופו של דבר התברר, כאמור, כי העובר - לימים התינוק שנולד - סבל מפגמים קשים, ובכלל זה חסר כף יד ימין.

           בפני בית המשפט המחוזי הונחו שתי חוות דעת מטעם המערערים, ואחת - מטעם המשיבים. אלה וזו דיברו בקולות שונים. המומחים מטעם המערערים - ד"ר ויס וד"ר ניסקורן - סברו, בעיקרו של דבר, כי ניתן וצריך היה לאתר את הפגמים בעובר, באמצעות סריקה על קולית המבוצעת כראוי; ביצוע סריקת מערכות מלאה - כך הבהירו - הינו בגדר פרקטיקה רפואית סבירה ומקובלת, במיוחד לנוכח הסיכון שהיה טמון בהריונה של האם, וסריקה כזו מאפרת איתור מומים בגפיים. לעומת זאת, ד"ר יפה, המומחה מטעם המשיבים, מצא כי לא נפל כל פגם בטיפול שניתן לאם, אדרבא, גורמי הסיכון הרלבנטיים לה טופלו כראוי. המומחה הוסיף כי מכשירי האולטרא-סאונד שבהם נהוג היה אז לעשות שימוש, לא היו טובים כפי שהם היום, וכי רק בשנת 1993 יצאו מתחת ידי משרד הבריאות סטנדרטים בדבר ביצוע סריקות, ואלה - הסטנדרטים - "אינם כוללים הצורך לראות גפיים".    

3.        בית המשפט המחוזי קבע, כי ההיריון אמנם היה "בסיכון גבוה", אולם תיבות אלה כוללות בחובן מגוון של מצבים. הסיכון נבחן בכל מקרה ומקרה לפי נסיבותיו, ובהתאם נקבעות הבדיקות הדרושות והטיפול המתאים. במקרה שבפנינו - כך נפסק - ניתן לאם טיפול הולם בשני גורמי הסיכון שהיו כרוכים בהריונה: נערכה בדיקת מי-שפיר בגין גילה של האם, ותוצאות הבדיקה היות תקינות; וכן נעשו בדיקות וטיפולים מתאימים לאישה שעברה המיילדותי הוא כשל האם, לרבות תפירת צוואר הרחם כדי למנוע הפלה של העובר. בית המשפט הדגיש כי "אין במשפחה בעיות גנטיות... ולא ילדה ילדים עם מום קודם לכן". עוד קבע בית המשפט, כי אין קשר בין גיל האשה לבין הופעת פגמים אורטופדיים אצל העובר.

           בית המשפט קמא קיבל את גרסת המשיבים לפיה בעת הרלבנטית - שנת 1986 - לא נהוג היה לבצע, כדבר שבשגרה, סריקות על-קוליות נרתיקיות לצורך סקירת מערכות. בית המשפט העדיף גרסה זו על פני הגרסה שהובאה מפי המומחים מטעם המערערים, שנמנעו, כך נפסק, מלהשיב תשובות ישירות לשאלות בדבר אמות המידה שהיו נהוגות בשנים 1986-1985. בית המשפט הדגיש, כי "בשנת 1986 מכשיר האולטרא סאונד היה עדיין בחיתוליו, ולא היו כל הנחיות או כללים [ל]גבי מתי יש לבדוק ומה צריך לבדוק בכל שלב משלבי ההריון; ולא היו הנחיות לעניין הצורך ליידע את האשה ההרה על מגבלותיו של המכשיר ועל זכותה להיבדק במקום אחר, וכו' וכו'". בית המשפט הבהיר עוד כי השאלה איננה האם אפשרי היה לבדוק את הגפיים, אלא האם צריך היה לעשות כן כדבר שבשגרה. לשאלה אחרונה זו השיב בית המשפט בשלילה. בית המשפט מצא כי "על פי חומר הראיות, ד"ר קמפף עשה את כל מה שנהוג לעשות בזמנים הרלוונטיים", והוסיף:

בידע הרפואי ובפרקטיקה הרפואית שהיתה נוהגת בשנות השמונים, רופא סביר אשר מקבל תמונת מצב כפי שראינו כאן, לא היה מבצע בדיקות אולטרא-סאונד על מנת לשלול דבר שאין מקום לחשוד בקיומו אצל התובעת, וכל התלונות על אי ביצוע בדיקות אלה אין להן מקום. אני בדעה, כי בהעדר אינדיקציות לקיומם של פגמים גנטיים בהיסטוריה המיילדותית של התובעת, וגם בגין נדירות הופעת מום של העדר כף יד (אחד למאה אלף או חמשה למאה אלף לידות) גם היום אי ביצוע בדיקת אולטרא סאונד על מנת לבדוק אם יש לעובר כף יד או אצבעות, לא נחשבת כמעשה רשלני. כמובן, אין בכך כדי לשחרר את הרופא המטפל היום מהאחריות שעליו להודיע זאת לאשה על מנת שתכלכל את צעדיה בהתאם לרצונה.      

4.        בית המשפט המחוזי דחה את הטענה בדבר פגמים ברישום, הן משום שלא הוכח כי הרישום הרפואי היה בלתי-תקין עד כדי רשלנות, והן משום שהחסרים ברישום עליהם הצביעו המערערים אינם קשורים בקשר סיבתי לנזק שבו מדובר כאן.

           לבסוף, ציין בית המשפט כי לאור המסקנה בדבר היעדר התרשלות מצד המשיבים, אין לו צורך לדון בשאלה האם היתה האם מפסיקה את ההיריון אילו ידעה על המום, ובשאלה האם היה המערער מעדיף שלא להיוולד במומו.

5.        על פסק-דין זה משיגים המערערים. לטענתם, המומחה מטעם המשיבים העיד בעניינים המצויים מחוץ לתחום מומחיותו, ולמעשה אין חוות-דעת נגדית מטעם המערערים בתחום האולטרא-סאונד. זאת ועוד, לדעתם, העדויות מטעם המשיבים, הן עצמן תמכו בטענות המערערים, וכך גם הספרות המקצועית שהוצגה בבית המשפט וההלכות שנפסקו בערכאות השונות. המערערים טוענים כי נגרם להם נזק ראייתי וכי מתקיימים במקרה זה יסודותיו של כלל "הדבר מעיד על עצמו". הם מדגישים כי לא זו בלבד שהמשיבים לא גילו את הפגם של חסר כף יד, אלא הם ציינו במסמכיהם כי הגפיים תקינות. לדבריהם, טפסי הבדיקה של המשיבים, הם עצמם מלמדים כי צריך היה לבדוק את הגפיים של העובר. המערערים מלינים על שלא הוסבר להם מהן המגבלות של הסריקות שבוצעו לאם, והיא לא הופנתה לביצוע סריקה מורחבת, זאת למרות עברה המיילדותי, גילה והעובדה שהיא טופלה על-ידי המשיב 2 גם במסגרת פרטית. המערערים מדגישים כי ההפלה היזומה שעברה האם בעברה נבעה מחשש לפגמים בעובר. המשיבים, מצדם, סבורים כי לא נפל דופי בפסק-הדין של בית המשפט המחוזי, והם מבקשים לאמץ את ממצאיו ואת מסקנותיו.

           דין הערעור להתקבל כמפורט להלן.

בדיקות העל-שמע השגרתיות 

6.        כפי שנפסק לא אחת, מבחן הסבירות השולט בעוולת הרשלנות אינו מקים חובה מוחלטת למנוע כל סיכון. כך בכלל, וכך גם בתחום הרשלנות הרפואית. "הכלל הרחב הוא" - כך נפסק - "שלשם פתרון השאלה, האם רופא הפר את חובת הזהירות שהוא חב לחולה, יש לבחון את סטנדרט הטיפול הרפואי הסביר בעת ההפרה. אין לבחון את סטנדרט הטיפול הסביר בראיה מאוחרת או ב'חכמה שלאחר מעשה'" (ע"א 323/89 קוהרי נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, פ"ד מה(2) 142). אכן, מדע הרפואה אינו עומד על שמריו. הידע והטכנולוגיה מתפתחים ללא הרף, ולצד זה משתרשות תובנות באשר לאמות-המידה הראויות במערכת היחסים המורכבת והעדינה שבין הרופא לחולה.

           השאלה הראשונה המתעוררת בענייננו נוגעת לסטנדרטים שחלו בשנת 1986 לגבי סריקות על-קוליות, ובפרט, השאלה היא האם האמצעים שהיו אז בנמצא והנהלים שהיו מקובלים הצריכו את גילוי הפגם שעמו נולד המערער. והנה, כבר בשאלה זו נפרדו דרכיהם של המומחים מטעם הצדדים. כך, ד"ר ויס טען בחוות-דעתו כי "סקירות האברים" שנעשו במקרה זה "נעשו בחסר ובליקוי, שכן לא בוצעה סקירה אף לא של כל האברים המצויינים לבדיקה בטופס הבדיקה עצמו. כל שכן, לא נבדקו כל גבי הילוד, כמקובל בסקירה אנטומית של העובד, המבוצעת בהריון, לשם הערכתו". המומחה גרס כי "הפרקטיקה הרפואית הסבירה המקובלת היא שכל עובר יעבור סריקת מערכות מלאה בודאי עת מדובר בהריון כשל ערן סידי". לדבריו, "בבדיקת מערכות תקינה, צופים מומים בעובר". 

           רוח דומה נושבת מחוות-הדעת של ד"ר ניסקורן. בתשובה לשאלה האם ניתן לאבחן בבדיקת אולטא-סאונד פגם של חסר כף יד, הוא משיב:

א.   מדובר בממצא אולטרהסונוגרפי מוכר.

ב.    בדיקת קיום גפה - כף יד/5 אצבעות, ניצפה ע"י בדיקה פשוטה.

ג.    ניתן לאבחן חסר גפה ו/או כף יד/5 אצבעות בקלות יחסית.