העליון זיכה מחמת הספק מורשע בעבירות מין שסיים לרצות את עונשו

השופט ס' ג'ובראן:

1.              לפנינו ערעור על הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (פ"ח 4159/98, כב' השופטים ס' רוטלוי, ע' צ'רניאק וד"ר ק' ורדי), שניתנה ביום 6.10.2008, שבגדרה הורשע המערער, במסגרת משפט חוזר, בעבירות של מעשה מגונה בקטין שטרם מלאו לו ארבע עשרה שנים לפי סעיף 348(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) - בנסיבות האמורות בסעיף 345(א)(3) לחוק העונשין, ובמעשה סדום בקטין שטרם מלאו לו ארבע עשרה שנים - עבירה לפי סעיף 347(ב) ובנסיבות האמורות בסעיף 345(א)(3) לחוק העונשין. בנוסף, זהו ערעור כנגד החלטת הביניים של בית המשפט המחוזי מיום 15.7.2008, בה נדחתה בקשת המערער להגיש לבית המשפט חוות דעת רפואית.

רקע עובדתי ודיוני

2.              המערער, יליד 1934, הועסק כעובד ניקיון במועדון ספורט ("קאנטרי קלאב") בכפר סבא (להלן: המועדון), בין השנים 1994-1991. המתלונן, יליד 1979, נהג לבקר במועדון בין השנים 1993-1991, מספר פעמים בשבוע במסגרת מינוי משפחתי. על פי עובדות כתב האישום המתוקן מיום 20.12.2006, במהלך שנת 1991, במקלחות המועדון, נגע המערער באיבר מינו של המתלונן בעודו מתקלח לשם סיפוק מיני. באותו מעמד ביקש המערער מהמתלונן כי יבוא אחריו לתא השירותים במועדון, וכי יעמוד מולו סמוך לאסלה. הוא הפשיל את מכנסיו ותחתוניו של המתלונן, ומצץ את איבר מינו לשם גירוי וסיפוק מיני. בהמשך, כך על פי כתב האישום, סובב המערער את המתלונן והחדיר את איבר מינו לפי הטבעת שלו עד שהגיע לסיפוק מיני. מעשים אלו חזרו על עצמם בהזדמנויות רבות בין השנים 1993-1991, ובגינם הואשם המערער במעשים מגונים ומעשי סדום במתלונן כשהוא אז קטין שטרם מלאו לו ארבע עשרה וכמפורט לעיל.

3.              ביום 27.7.2000, הרשיע בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו את המערער פה-אחד במעשים שיוחסו לו בכתב האישום (כב' השופטים נ' עמית, ע' קפלן-הגלר, א' טל), וגזר עליו ברוב דעות, שש שנות מאסר, מהן ארבע לריצוי בפועל, וכן פיצוי למתלונן בסך של 7,500 ש"ח. ערעור שהגיש המערער כנגד ההרשעה וחומרת העונש לבית משפט זה, נדחה ביום 7.6.2001 (ע"פ 5874/00 לזרובסקי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(4) 249 (2001), מפי השופטת א' פרוקצ'יה ובהסכמת השופטים ת' אור וא' א' לוי) (להלן גם: גלגולו הראשון של התיק).

4.              לאחר מתן פסק הדין בערעור הורשע אחר, גרגורי שניידר, שעבד אף הוא במועדון כעובד ניקיון - בביצוע עבירות דומות באותו קטין, בהיות הקטין בין הגילאים 14ל-15 (ת"פ (כ"ס) 1445/99, מיום 11.9.2001). ערעור של שניידר לבית המשפט המחוזי על הרשעתו התקבל ברוב דעות והוא זוכה בדינו (ע"פ (ת"א) 71364/01 שניידר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 21.10.2002)). המדינה לא ביקשה לערער על פסק דין זה והוא הפך חלוט. בעקבות זיכויו של שניידר הגיש המערער בקשה למשפט חוזר לבית משפט זה, וזאת על אף שסיים לרצות את עונשו לאחר שנוכה ממנו שליש.

הבקשה למשפט חוזר

5.              היועץ המשפטי לממשלה התנגד לבקשתו של המערער למשפט חוזר. לשיטתו, "אף שתיק זה קשה על פניו ובמבטים ראשונים...אין עילה למשפט חוזר, שכן לאמיתו של דבר לא נוצר ספק סביר באשמתו של המבקש, וזיכויו יפגע בצדק ובמראית פני הצדק". עוד ציין היועץ המשפטי לממשלה, בין היתר, כי "המדינה שקלה בכובד ראש אם יש להגיש בקשת רשות ערעור על פסק הדין [בעניין שניידר], שהוא בעיניה שגוי ולוקה במספר תמיהות משמעותיות. יחד עם זאת, נוכח הלכת חניון חיפה...ומנהגו של בית המשפט שלא להעניק רשות ערעור בעניינים שבעובדה, נאלצה המדינה להשלים עם פסק הדין המזכה את שניידר. בכך אמנם נוצרה סיטואציה בלתי שגרתית וקשה בעין הציבורית נוכח זיכוי מזה והרשעה מזה במסכת קרובה".

6.              ביום 28.12.2005, קיבל בית משפט זה (השופטת מ' נאור) את בקשתו של המערער למשפט חוזר, והחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי. בהחלטתה, עמדה השופטת נאור על מספר סיבות אשר יש בהן בכדי להעלות חשש לעיוות דין בענייננו של המערער. בין היתר, עמדה השופטת נאור על כך שקיימת זהות עובדתית דומה מספיק בין ההאשמות שניצבו נגד שניידר לבין אלה שעמדו כנגד המערער, ומשכך יש בזיכויו של שניידר כדי להצדיק משפט חוזר. השופטת נאור הדגישה בהחלטתה, כי לא עצם הערכת המהימנות השונה בערכאות דלמטה היא העומדת בבסיס ההחלטה למשפט חוזר, אלא "הסתירה המהותית והבלתי ניתנת ליישוב באורח ענייני בין הרשעתו של המבקש לבין זיכויו של שניידר בנסיבותיה יוצאות הדופן של פרשה זו". בנוסף ציינה השופטת נאור, כי בעוד ששתי הערכאות שדנו בעניין המערער, והערכאה הראשונה שדנה בעניין שניידר קבעו כי עדות המתלונן מהימנה - לא כך היה בערעורו של שניידר. השופט המר קבע כי המתלונן אינו מהימן, ותלונתו תלונת שווא היא. השופטת ברלינר הצטרפה לדעתו של השופט המר, ובכך הרכיבו השניים את דעת הרוב. ברם, השופטת ברלינר קבעה כי המתלונן בחר להעליל עלילה רק על שניידר, בכדי להכפיל את עצמת תלונתו המקורית נגד המערער. השופטת ברלינר חיוותה דעתה כי מהתרשמותה מהמתלונן, היא מאמינה שדיבר אמת כשהתלונן נגד המערער דנן. השופטת נאור תהתה מדוע לפי שיטתה של השופטת ברלינר, יהיה זה דווקא שניידר שיזוכה והמערער יורשע, ולא להיפך. זאת, בשעה שאין שוני מהותי בתלונות נגדם או במערכת היחסים הנטענת שלהם עם המתלונן. השופטת נאור קבעה כי המותב שישב בערעורו של שניידר יצא מתוך נקודת הנחה שענייננו של המערער חלוט, ועל כן התעורר בליבו ספק לגבי דינו של הנאשם שבפניו, שניידר - אך ההיפך יכול להיות נכון באותה מידה.

7.              בצד האמור, ציינה השופטת נאור כי התלונה אותה הגיש המתלונן כנגד המערער הוגשה בעת היותו בחופשה, מיד לאחר גיוסו לחטיבת "גבעתי", ויום לפני פגישה שנקבעה לו בבסיס עם קצין בריאות הנפש (להלן: קב"ן). על רקע זה מיקד בא כוחו של המערער את טיעוניו בכך שרצונו של המתלונן להשתמט משירות צבאי קרבי, גרם לו להעליל על המערער ועל שניידר את שיוחס להם. לפיכך, הערכאות שדנו בתיק זה דנו בהרחבה בשאלת המועד בו למעשה העלה המתלונן לראשונה את דבר העבירות, וכנקודת מוצא הובהר, שאם אכן ימצאו ראיות שהמתלונן כבר סיפר על דבר האירועים לאדם נוסף טרם גיוסו, יהיה בכך בכדי להסיר את החשש שעשה זאת על מנת להשתחרר משירות קרבי. לצורך כך, הועלה שמה של אפרת, ידידת עבר של המתלונן, כאדם היחיד לו טען המתלונן שסיפר (ואפילו חלקית) את שארע לו. נכון ליום הבקשה למשפט חוזר, סירבה אפרת להעיד ולהיחקר במשטרה בעניין. ברם, בידי הערכאות הקודמות שדנו בעניין, היה מצוי מזכר שנרשם על ידי חוקרת ששוחחה עם אפרת בטלפון, ביום 13.12.1998 - כשנה לאחר הגשת התלונה (ת/6; להלן: המזכר). בנוסח המזכר צוין במפורש כי המתלונן סיפר לאפרת על המקרה "לפני שנה וחצי לערך/ או מיד עם הגשת התלונה" - כאשר על פי החלופה הראשונה, הופרכה גרסת המערער כי המתלונן בדה את התלונות עובר לשיחתו עם הקב"ן ובתחילת שירותו הצבאי, ואילו על פי החלופה שבסיפא, גרסת ההגנה למניע להגשת התלונה שרירה וקיימת. היבט נוסף העולה מתוכן המזכר, ושהשופטת נאור, לא נדרשה להרחיב בו, הוא האמור בהמשך המזכר: "...ואח"כ אמר [המתלונן] לה [לא'] שכמה שנים קודם לכן בבריכה איזה גבר הטריד אותו (דיבר על אדם 1)". מתוכן זה מסיקה ההגנה כי מלכתחילה טען המתלונן בפני אפרת כי רק אדם אחד פגע בו ולא שניים. לאור האמור קבעה השופטת נאור כי עדותה של אפרת משמעותית ביותר לבירור אשמתו של המערער, שכן אם זו תתמוך בגרסת המתלונן כי סיפר לה על המקרה טרם גיוסו - "סביר להניח שהדבר היה מסיר את החשש שהמתלונן העליל עלילה כדי להשתמט מהצבא" (להלן גם: טענת העלילה).

משפטו החוזר של המערער בבית המשפט המחוזי

8.              נוכח החלטת בית משפט זה, ובהתאם להוראות סעיף 31(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, וסעיף 9 לתקנות בתי המשפט (סדרי דין במשפט חוזר), התשי"ז-1957, נוהל בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו משפטו החוזר של המערער. בית המשפט המחוזי השתכנע מאמינות המתלונן ומאמינות עדותו, והרשיע את המערער במיוחס לו. בית המשפט קבע כי עדותו של המתלונן הייתה דלה בפרטים והאופן שבו הועברה תאמה, כך על פי בית המשפט המחוזי, את התרשמות הגורמים המטפלים שהעידו בפניו על אודות המתלונן. לעניין זה אימץ בית המשפט את קביעתה של הפסיכולוגית הקלינית הבכירה, רות פוריסמן, בסיכום טיפול שערכה לו ביום 2.12.1998 (כשנה לאחר גיוסו לצה"ל וככל הנראה בקשר לאפשרות לגייסו מחדש; מוצג ת/13), כי המתלונן "...מרשים כנער בעל אינטליגנציה בינונית נמוכה, דל בתכנים, חיי חברה מצומצמים וחסר כל ניסיון עם בנות. הוא אינו מתוחכם וגם לא פנטזיונר". עם זאת, קבע בית המשפט כי עדותו של המתלונן הייתה אחידה וקוהרנטית בכל הנוגע לגרעין המעשים שבוצעו בו לדבריו. בית המשפט סקר בפסק דינו את הסתירות השונות שנמצאו בגרסאות המתלונן וקבע כי למרות זאת, לא היה בהן בכדי לגרוע מהאמינות שיוחסה לו בסופו של יום.

9.              בית המשפט המחוזי אף דחה את טענות ההגנה כנגד עדותו הכבושה של המתלונן והסתירות לכאורה שנמצאו בדבריו להצדקת תלונתו המאוחרת. עוד דחה בית המשפט את טענות ההגנה באשר למניע, לכאורה, שעמד מאחורי הגשת התלונה -השחרור משירות קרבי. ההגנה ניסתה לערער את אמיתות טענות המתלונן כי עלו בו פחדים משהייה ממושכת בחברת גברים, רחצה משותפת עמם ותקיפות נגדו, בציינה כי חוויות מעין אלו כבר היו מוכרות למתלונן מטיולים שנתיים בבית ספר, ותהתה מדוע רק עתה הוא טוען כי הן מפחידות אותו. בית המשפט דחה טענות אלו לאור זאת שאף אם אכן השתתף המתלונן בטיולים מעין אלו (והדבר נתון במחלוקת), אין דין טיול מעין זה כדין טירונות ממושכת. מה גם, שעל פי קביעת בית המשפט בלטו חששותיו של המתלונן בשני המקרים, וזאת על פי עדותו של המתלונן, כמו גם מעדות הוריו אשר נמצאו מהימנים. לעניין זה ראה בית המשפט במצבו הנפשי של המתלונן, עת חשף בפני אמו את שקרה לו - חשיפה שהולידה בסופו של דבר את התלונה דנן - כסיוע לעדותו. כך או אחרת שוכנע בית המשפט כי לא השירות הקרבי הוא שעמד בבסיס חששותיו של המתלונן, אלא עצם הקרבה הפיזית לחיילים רבים במשך זמן ממושך.

10.           בית המשפט קמא מצא חיזוק למסקנותיו אף בחוות דעתם של שני פסיכולוגים קליניים מומחים שטיפלו במתלונן והעידו בבית המשפט. הראשונה, רות פוריסמן, נפגשה עם המתלונן 18 פעמים במהלך שמונה חודשי טיפול, והגישה כראיה סיכום טיפול כשנה לאחר שגויס המתלונן ושוחרר באופן זמני (ת/13). השני, סא"ל דני שניידמן, טיפל במתלונן לאחר שגוייס מחדש לצה"ל בתפקיד אדמיניסטרטיבי, אז הגיע לטיפול אצל סא"ל שניידמן מיוזמתו שלו. על פי בית המשפט, עדויות המטפלים תמכו בגרסת המתלונן. פוריסמן אישרה את גרסת המתלונן בדבר הרקע לשחרורו מן השירות הצבאי עת התגייס לראשונה, ואף העידה על מצבו הנפשי (חרדותיו והרקע להן) - עדות שחוזקה בעדותו של סא"ל שניידמן, גם לאחר שגויס המתלונן לצבא מחדש.

11.           במהלך הדיונים בבית המשפט קמא טען בא כוח המערער לבעיות רפואיות שונות שהיו מנת חלקו של המערער. למרות טענת ההגנה כי המערער סובל מפגיעה קוגנטיבית בעקבות שבץ שעבר, ויתרה ההגנה ביום 15.6.2008 על הבאתו של נוירולוג, ד"ר ג'ורג' פורטנוי, שיעיד על פגיעה זו. למרות זאת, וטרם הגשת הסיכומים מטעם המערער, הוגשה מטעם ההגנה בקשה להגשת חוות דעתו של הד"ר פורטנוי ולזמנו למתן עדות, מאחר והמערער "...הנו פאסיבי ואינו מסוגל לנהל משפט, לתת עדות או לעקוב באופן עירני ותקין אחר הליך משפטי...". בקשה זו נדחתה ביום 15.7.2008, לאחר שבית המשפט קבע כי "הטענה כי במצבו הנוכחי דהיום הוא איננו מסוגל לנהל משפט, לתת עדות או לעקוב באופן עירני אחר הליך משפטי, איננה רלוונטית, כיוון שהליך שמיעת הראיות הסתיים...אם בית המשפט היה מתרשם במהלך עדותו שהוא איננו מסוגל להעיד היה מציין זאת ופועל בעניין זה. לא התרשמנו במהלך עדותו, כי הוא היה במצב שבו לא היה מסוגל להעיד". לפיכך קבע בית המשפט כי במהלך שמיעת הראיות ועדות המערער היה האחרון צלול ובכל מקרה לא נטענה טענה כזו בעת מתן עדותו או לגבי המועדים הנטענים לביצוע העבירות.

12.           המערער העיד בפני בית המשפט המחוזי, כשחלק מעדותו מסר בעברית, וחלק מסר בספרדית בסיוע מתורגמנית. בית המשפט קבע כי "הנאשם כשל פעם אחר פעם בשקרים ובתמיהות רבות, פעמים רבות בהקשרים היורדים לשורש העבירות בהן הואשם". בית המשפט דחה את טענתו של המערער כי היו לו קשיים בשפה העברית. עוד נדחתה טענתו שתיחום תפקידו במועדון לא היה ניקיון השירותים, ובכך ניסה להרחיק עצמו משהייה באזור בו בוצעו לכאורה מרבית המעשים. בדומה הצביע בית המשפט על שקר מוכח, לשיטתו, שעלה מריבוי גרסאותיו של המערער בנושא כניסתו לסאונה היבשה במועדון, בה על פי הנטען ארע אחד מהמקרים הנטענים בכתב האישום. פרכה נוספת שמצא בית המשפט המחוזי בגרסאותיו השונות של המערער נגעה לגרסתו באשר להיכרותו עם שניידר. כך למשל טען המערער בהזדמנויות שונות כי הכיר את שניידר, אך סתר עצמו באשר לשאלה האם הייתה חפיפה בשעות העבודה של השניים. בית המשפט ראה את העובדה כי שניידר לא הובא להעיד - לחובתו של המערער. בית המשפט המחוזי עמד בעיקר על משפט תמוה שהשמיע המערער בעימות שנערך במשטרה בינו לבין המתלונן, כאשר נשאל האם זכור לו מגע מיני עם המתלונן כשעבד במועדון. בתשובה, העלה המערער מיוזמתו טענה ולפיה: "...כשהיו ילדים יוצאים מהשירותים ואני הייתי שם והיו מלוכלכים מקקי הייתי מנקה להם את הטוסיק. כל יום היה את זה..." (ת/3, בעמ' 2). כזכור, טען המערער כי לא נהג לנקות את חדרי השירותים, ותשובתו באשר ל"ילדים" שעה שנשאל לגבי המתלונן, אומרת לפי בית המשפט המחוזי, דרשני. בית המשפט המשיך להפוך בדבר, ולבסוף העמיד עניין זה לחובתו של המערער (להלן: גרסת ניקוי הישבנים).

13.           למרות שהמשיבה לא נדרשה בסיכומיה בפני בית המשפט המחוזי לאחת הסוגיות החשובות ביותר בתיק זה, והיא זהות המעשים הנטענים בין המערער לשניידר, דחה בית המשפט את טענות ההגנה לעניין זה. בית המשפט קבע כי "דווקא העלאת גרסה דומה להפליא ביחס ל[מערער] ולשניידר, יש בה כדי להפיג כשלעצמה חשש למניפולטיביות מצד המתלונן. דווקא ה'פנטסטיות' הנטענת של דמיון זה, באשר למעשים שכלעצמם הם חריגים ביותר, משכנעת אותי כי אין מדובר במניפולציה מצידו. שהרי ממה נפשך - לו רצה אמנם המתלונן להשתמט מהצבא באמצעות תלונת שווא, מה טעם בהעללה על שני עובדי ניקיון דווקא? האם אין די באחד? ומה לי לדרג 'פנטסטיות' אחת (הגרסה המפלילה - שהרי ברי, כי אדם בגיר המבצע מעשי סדום בילד קטן מבצע מעשה בלתי נתפס בעיני האדם הנורמטיבי) ולהעדיפה על פני השניה (גרסת העלילה)?" (פסקה 56 לפסק הדין). על כל פנים, קבע בית המשפט המחוזי כי לא דובר במעשים זהים לחלוטין. לשיטתו של בית המשפט להבדיל ממקרה המערער, ציין המתלונן כי שניידר גם נהג לאונן בפניו, ואף השתמש במילות פיתוי שונות מאלו שיוחסו למערער דנן. הבדל נוסף הוא טענתו של המתלונן כי המערער ביצע בו את זממו גם בסאונה היבשה, דבר שלא נטען בשום שלב כנגד שניידר. לחיזוק מסקנה זו נעזר בית המשפט גם באישיותו של המתלונן, אשר נקבע כי אינה מניפולטיבית, ועל הודעתו של חברו של המתלונן, תומר, אשר ההגנה נמנעה מלהעידו למרות שלכאורה היה בדבריו כדי לסייע למערער.

14.           בית המשפט דחה את טענות ההגנה כי האשמות המתלונן לא יתכנו מבחינה פיזית (לאור גודלם של תאי השירותים) ואנטומית (לאור השונות הפיזית בגבהים בין השניים, ולאור טענת המתלונן כי המערער חדר אליו בלי שימוש בידיו ובלי חומר סיכה כלשהו). על פי בית המשפט, לא הובאו בפניו ראיות לעניין זה, וכן לא התרשם כי בנסיבות העניין, הדבר אכן לא היה אפשרי.

15.           כאמור לעיל, הנחה בית משפט זה את בית המשפט המחוזי לגבות את עדותה של אפרת על מנת לשפוך אור על סוגית המניע שהוביל את המתלונן להגשת התלונה במשטרה. יודגש כי בעוד שבגלגולו הראשון של התיק דנן, וכן במשפטו של שניידר לא הובאה אפרת לעדות, ובתי המשפט נאלצו להסתמך רק על מזכרים שכתבה חוקרת המשטרה מיכל בר-דיין מפיה בשיחה טלפונית - בהליך דנן העידה אפרת בפני בית המשפט. בכך, לפי קביעת בית המשפט באו לכדי פתרון כל הספקות שליוו את המותב בערכאת הערעור בעניינו של שניידר. בית המשפט הסיק מעדותה של אפרת כי המערער חשף בפניה את סודו עוד לפני שגוייס לצבא ולפני שנודע לו שהוא מיועד לשירות בחטיבת גבעתי, לפיכך נשמטת הקרקע תחת טענת המערער לעלילה כנגדו על רקע שירות זה. כללו של דבר, למרות סתירות מסוימות בעדותה של אפרת, מצא אותה בית המשפט כעדות מסייעת בעלת משקל רב, המאששת את אמיתות גרסת המתלונן. בית המשפט הדגיש כי גם לולא עדותה של אפרת בפניו לא הייתה משתנה מסקנתו בדבר אשמתו של המערער.