העליון: במעשיו של חולה האיידס יש כדי להפיץ מחלה

השופט א' רובינשטיין:

א.       בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (סגן הנשיא המר והשופטים פוגלמן ושפירא) מיום 15.7.09 בתיק ע"פ 70834/08 ובתיק ע"פ 70948/08, בו נדחה ערעור המבקש, והתקבל ערעור המשיבה, על פסק דינו של בית משפט השלום (השופט בארי) מיום 13.7.98 בתיק פ' 3447/07. עניינו של התיק יחסי מין לא מוגנים של נשא HIV - חולה איידס.

רקע והליכים קודמים

ב.       בכתב אישום שהוגש נגד המבקש לבית משפט השלום (ביום 3.5.07) נטען, כי המבקש (יליד 1977), אובחן בשנת 2001 כנשא HIV, ואף על פי כן קיים (בשנים 2004-2002) במספר רב של הזדמנויות יחסי מין לא מוגנים עם פלונית (להלן המתלוננת), מבלי שסיפר לה על מצבו. כן הואשם המבקש, כי באירוע אחד (בשנת 2004) תקף את המתלוננת. נטען, כי מעשים אלה מהוים עבירה לפי סעיף 218 לחוק העונשין, תשל"ז - 1977 ("מעשה העלול להפיץ מחלה") ולפי סעיף 379 לאותו החוק ("תקיפה"). המבקש הודה בפני בית המשפט בעבירת התקיפה, אך טען כי מעולם לא סיכן את המתלוננת - כיון שלמעט אירוע אחד (בו כפתה המתלוננת עצמה עליו) השתמש באמצעי מניעה, ומעולם לא הגיע לסיפוק מיני בגופה.

ג.       ביום 13.7.08 הרשיע בית משפט השלום את המבקש בשתי העבירות. בית המשפט התבסס בעיקר על דברי המבקש בהליך עימות עם המתלוננת (ביום 27.9.04) במהלכו הודה בפני חוקרת, ובהמשך גם בעימות עצמו, כי קיים יחסי מין ללא קונדום, כי לא יידע את המתלוננת לגבי מצבו, וכי ידע שבכך הוא מסכן אותה. ביום 4.11.08 השית בית המשפט על המבקש עונש של חמישה עשר חודשי מאסר (חמישה מתוכם לריצוי בפועל) בגין העבירה לפי סעיף 218, ושבעה חודשי מאסר על תנאי בגין התקיפה.

ד.       בערעור שהגיש לבית המשפט המחוזי טען המבקש, בין היתר, כי שגה בית המשפט קמא כשהרשיעו על סמך הודאתו במשטרה מבלי שנלוה לה "דבר מה נוסף". נטען, כי לא ניתן לראות בגירסת המתלוננת משום דבר מה נוסף, שכן זו נגועה בשקרים וסתירות, וכן כי הכרעת הדין לא נומקה כדבעי. טענה נוספת, שבית המשפט המחוזי ציין כי הועלתה לראשונה בערעור, היתה כי התביעה לא הציגה חוות דעת לגבי דרכי ההידבקות במחלת האיידס, וכי המבקש סבר כי בכך שלא הגיע לסיפוקו בגוף המתלוננת מנע את האפשרות להדביקה (אם כי יש לומר, שטענה זו הועלתה גם בבית משפט השלום במסגרת טענה של "אין להשיב לאשמה"). כן הוגשו ערעורים משני צדי המתרס לגבי גובה העונש.

ה.       ביום 15.7.09 דחה בית המשפט המחוזי את ערעור המבקש, וקיבל את ערעור המשיבה לגבי קולת העונש. נקבע, כי "טוב היו עושים הצדדים לו הניחו בפני בית המשפט חוות דעת מקצועיות רפואיות בכל הנוגע למחלת האיידס ודרכי ההידבקות בה" (פסקה 15) - אך הוטעם כי בנסיבות "מחלת האיידס, אופייה, מסוכנותה ודרכי הפצתה מוכרים לציבור" (פסקה 18) ומצויים בידיעתו השיפוטית של בית המשפט. עוד נקבע, כי להיות מחלת האיידס "מחלה שיש בה סכנת נפשות" (כלשון סעיף 218 לחוק העונשין) ניתן בעבר ביטוי בפסיקה (ע"פ 11699/05 סרפו נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"פ (מחוזי ב"ש) 560/96 פלנסיה נ' מדינת ישראל (לא פורסם)), והוטעם:

"לאור כל האמור לעיל ולנוכח הודעת המערער בתשובתו לאישום, כמצויין לעיל, המסקנה היא, כי גם בהיעדרה של חוות-דעת רפואית, רשאי היה בית-משפט קמא לצאת מתוך הנחה ולקבוע, כי מחלת האיידס עונה לקריטריונים המהווים את יסוד העבירה שבסעיף 218 לחוק העונשין, וכי המדובר במחלה 'שיש בה סכנת-נפשות'. כן אין פגם באי-המצאת חוות-דעת מקצועית, באשר לאופן הפצת המחלה ולחובת החולה בה להשתמש בקונדום כאמצעי חיוני וראשון, למניעת אפשרות הפצת המחלה" (פסקה 25).

ו.       נקבע, כי לא נפל פגם בהחלטת בית משפט השלום להרשיע את המבקש על סמך הודאותיו במסגרת העימות. נאמר, "כי אותות אמת עולים מאמרות אלה" (פסקה 30), וכי גירסת המתלוננת - אף שאין חולק כי הגישה תלונה כוזבת נגד המבקש, וכי התנהלותה אינה חפה מתהיות - מחזקת אמרות אלה. בכל הנוגע לגזר הדין, נקבע כי יש להחמיר עם המבקש ולהשית עליו 22 חודשי מאסר (מתוכם 10 בפועל) בגין ההרשעה בעבירה לפי סעיף 218, שעניננו "מעשה העלול להפיץ מחלה" (יתר רכיבי העונש נותרו בעינם).

טענות הצדדים

ז.       כלפי פסק דין זה הוגשה הבקשה הנוכחית. נטען בה, בעיקר, כי מאחר שלא הוגשה חוות דעת רפואית מתאימה, לא ניתן לומר שהמשיבה הוכיחה כי מחלת האיידס היא "מחלה שיש בה סכנת נפשות" (לשיטת המבקש, המתבססת על דברי בית משפט זה בעניין סרפו, מדובר במחלה כרונית שאין בה "סכנת נפשות"); או כי יש חשש להפצתה במקרים של יחסי מין "וגינאליים כאשר הגבר לא בא על סיפוקו בגוף האישה". הוזכר, כי מאחר שהמבקש הורשע בהפצת מחלה במזיד היה על התביעה להוכיח, כי הוא עצמו היה מודע לכך שהמתלוננת עלולה להידבק גם כאשר לא הגיע לסיפוקו בגופה - ולא כך נעשה. הוטעם, כי קביעת בית המשפט המחוזי, "טוב היו עושים הצדדים לו הניחו בפני בית המשפט חוות דעת מקצועיות רפואיות" - חוטאת למאזן הנטלים במשפט פלילי, וראוי היה לקבוע כי הנטל מוטל על המשיבה, אך היא לא עמדה בו.

ח.       עוד נטען, כי שגה בית המשפט המחוזי שעה שחיפש בעצמו את התוספת הראייתית הנדרשת להרשעת המבקש - לאחר שבית המשפט הדיוני לא עשה כן. לגופו של עניין נטען, כי בנסיבות לא היה מקום לדחות את גירסת המבקש לפיה השתמש בקונדום. לחלופין, טוען המבקש כלפי התערבות בית המשפט המחוזי בעונש שהשיתה הערכאה הדיונית.

ט.       בתגובת המשיבה (מיום 10.3.10) נטען, בין היתר, כי הבקשה אינה מעוררת שאלות בעלות חשיבות ציבורית המצדיקות מתן רשות ערעור בגלגול שלישי (ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ, פ"ד לו(3) 123). נטען, כי העבירה של הפצת מחלת האיידס נדונה בפרוטרוט בעניין סרפו, וכי שתי הערכאות שדנו בעניינו של המבקש יישמו הלכה זו כראוי. נאמר, כי אמנם בית המשפט המחוזי ציין שהערכאה הדיונית לא פירטה את "התוספת הראייתית הנדרשת", אך היה בסמכותו לבחון את קיומה בעצמו (בין היתר נוכח הוראת סעיף 213(3) וסעיף 215 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב - 1982).

י.       עוד נטען, כי אף לגופם של דברים בדין הורשע המבקש. הוזכר, כי המערער הודה בסעיף 1(ג) לכתב האישום, בו נאמר מפורשות "מחלת האיידס הינה מחלה מסכנת נפשות, הפוגעת במערכת החיסון, וככזו, עלולה להיות קטלנית". נאמר, כי בעניין סרפו אמנם התייחס בית המשפט לאפשרויות הטיפול במחלה, אך זאת במסגרת שיקולי הענישה - ללא התערבות בעצם ההרשעה בהפצת מחלה "שיש בה סכנת נפשות". נטען, כי עובדות רפואיות אלה מצויות בידיעה שיפוטית, ולפיכך אם רצה המבקש לטעון אחרת היה עליו להגיש חוות דעת מטעמו. עוד נטען, כי אין להתערב בקביעת בית המשפט המחוזי לגבי קיומה של תוספת ראייתית להודאת המבקש, וכי העובדה שהוא הקפיד (לטענתו) שלא להגיע לסיפוקו בגופה של המתלוננת מעידה, כי היה מודע לסכנה שבדבר - אך נקט אמצעי לא מספק לצורך זה, ונמנע משימוש בקונדום. בכל הנוגע לגזר הדין, נטען כי רשות ערעור בשאלת גובה העונש ניתנת אך במקרים חריגים של סטייה ניכרת ממדיניות הענישה (רע"פ 5715/07 סבן נ' מדינת ישראל (לא פורסם)), כי המקרה דנא אינו בא בגדרים אלה, וכי בנסיבות מדובר בעונש ראוי.

טענות הצדדים בדיון

י"א.    בדיון בפנינו (ביום 15.3.10) התמקד בא כוח המבקש בטענה, כי מחלת האיידס אינה באה עוד בגדרי "מחלה שיש בה סכנת נפשות", כי היה על המשיבה להוכיח את עמדתה באמצעות חוות דעת רפואית מתאימה וכי בקיום יחסי מין וגינאליים (ובפרט כאשר הגבר נמנע מהגיע לסיפוקו בגוף האשה) אין חשש הידבקות. כן נטען, כי שגה בית המשפט המחוזי כשעשה את מלאכתה של הערכאה הדיונית בכל הנוגע למציאת תוספת ראייתית. באת כוח המדינה ציינה, כי החוק אינו מתייחס למחלה קטלנית, כי המערער הודה שמחלתו באה בגדרי הסעיף, וכי כך נקבע בעבר בפסיקה. הוזכר, כי המערער הודה בחקירתו, שידע כי הוא מסכן את המתלוננת - ולפיכך ככל שהוא רוצה לטעון, כי מדובר היה ביחסי מין שאינם מהוים סכנה, היה עליו להגיש חוות דעת בהתאם. מנגד טען בא כוח המבקש, כי אין לתפוס את מרשו על הודאתו, וכי אף הודאה אינה מאפשרת הרשעה אם אין האמור בכתב האישום עונה על היסוד העובדתי של העבירה.

דיון והכרעה

י"ב.    לאחר העיון אציע לחברי לקבל את הבקשה, לדון בה כבערעור אך לא להיעתר לערעור לגופו. סבורני, כי התיק אכן מעורר שאלה מסוימת שהערכאות הקודמות לא נדרשו לה ישירות - ויתכן שיש חשיבות משפטית בקביעת הלכה ברורה לגביה (רע"פ  3875/09 ברנס נ' מדינת ישראל (לא פורסם); רע"פ 429/09 חסין נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). אך נקדים ונאמר, רוב בניינה ומניינה של הבקשה אינו בא בגדרים אלה. השאלה האם מחלת האיידס באה בגדרי "מחלה שיש בה סכנת נפשות" הוכרעה בעבר בפסיקת בית משפט זה (עניין סרפו; ע"פ 2932/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם)), ואף אם בעניין סרפו התייחס בית המשפט להתקדמות הטיפול במחלה, והיה נכון להניח לצורך התיק כי אין היא נחשבת עוד סופנית - לא נקבע, כי יש בכך כדי להחריגה מגדרי "מחלה שיש בה סכנת נפשות". בעניין סרפו ובעניין פלנסיה אף נקבע, כי קיום יחסי מין ללא קונדום עולה כדי "מעשה העלול להפיץ" את מחלה האיידס. קביעות אלה כשלעצמן מטילות לטעמי על המבקש לטעון אחרת - וכמובן בתחום רפואי העשוי להיות דינמי הטענה יכולה להיות לגיטימית, בלא שאביע דעה לגביה - לבסס תשתית עובדתית מפריכה, תחת הטענה כי על התביעה, שהפסיקה הקיימת לימינה, "להמציא את גלגל הידע" בתחום זה.

י"ג.    הוא הדין לשאלות שעניינן הוכחת יסודות העבירה במקרה הקונקרטי, "רשות לקיומו של ערעור שני לא נועדה לשוב וללבן סוגיות עובדתיות פרטניות" (רע"פ 3875/09 ברנס נ' מדינת ישראל (לא פורסם); רע"פ 429/09 חסין נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). אין לשעות לטענת המבקש - במישור הוכחתו של היסוד הנפשי - כי לא חשב שהוא מסכן את המתלוננת; זאת, גם כיון שבחקירתו במשטרה הודה בכך, ואף הביע חרטה ("כן מצטער בכל ליבי"). אף הטענה, כי שגה בית המשפט המחוזי כשהתייחס לתוספת הראייתית הנדרשת, אינה מעוררת שאלה בעלת חשיבות משפטית - ולגופו של עניין סבורני, כי אין הדבר חורג מסמכותה של ערכאת ערעור. כך אף לטענה העובדתית שנדחתה, לפיה השתמש המבקש בקונדום. ולבסוף, הוא הדין לגבי הטענות בדבר גובה העונש - עניין שאך בנסיבות חריגות עשוי להצדיק מתן רשות ערעור בגלגול שלישי (רע"פ 1174/97 רפאלי נ' מדינת ישראל (לא פורסם); בר"ע 2853/91 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם)).