יש לזקוף לחובת המנוח את הימנעותו מהבאתו של עו"ד ק. לעדות מטעמו.
88. כאמור, ערעור אשר הוגש על פסק דינו של בית משפט לענייני משפחה נדחה.
ברע"א 5138/18 ג'אזי עוואד נ' עו"ד נפתלי נשר, ניתן ביום 16.10.18, התייחס כבוד השופט גרוסקופף, לעיקרון של מעשה בית דין:
"כללי מעשה בית דין מבוססים על רעיון הסופיות. ביסודם התפיסה כי לאחר שעניין נדון על ידי הערכאות המשפטיות המוסמכות, תוך שניתן לכל אחד מהצדדים יומו בבית המשפט, הרי שהכרעה שיפוטית סופית שהתקבלה כדין היא מחייבת, ומכוחה נוצר מחסום דיוני המונע התדיינות משפטית חוזרת באותו עניין. כידוע, לכללי מעשה בית דין שני ראשים: השתק עילה והשתק פלוגתא. השתק העילה מונע התדיינות נוספת בתביעות שנידונו בהליך שהוכרע; השתק פלוגתא מונע התדיינות חוזרת במחלוקות עובדתיות ומשפטיות שנידונו לגופן ונקבע לגביהן ממצא פוזיטיבי בהליך הקודם (לדיון מקיף בכללי מעשה בית דין ראו: נינה זלצמן מעשה בית דין בהליך אזרחי (1991) (להלן: "זלצמן"); יששכר רוזן-צבי ההליך האזרחי 678-485 (2015) (להלן: "רוזן-צבי")).
מעשה בית דין מסוג השתק פלוגתא מחייב קיומם של ארבעה תנאים: (1) שהפלוגתא העולה בכל אחת מן ההתדיינויות, על רכיביה העובדתיים והמשפטיים, תהא זהה; (2) שבעל הדין שנגדו מועלית טענת ההשתק בהתדיינות השנייה "זכה ליומו בבית המשפט" ביחס לאותה פלוגתא; (3) שההתדיינות הסתיימה בהכרעה, מפורשת או מכללא, של בית המשפט באותה פלוגתא בקביעת ממצא פוזיטיבי, להבדיל מממצא של חוסר הוכחה; (4) שההכרעה הייתה חיונית לצורך פסק הדין הסופי שניתן בתובענה הראשונה (להבדיל מהכרעה שולית בלתי נחוצה לביסוסו של פסק הדין בתובענה) (ראו זלצמן, עמוד 141; רוזן-צבי, עמוד 539).".
89. בענייננו, אני סבורה כי כל ארבעת התנאים התקיימו:
בתביעה שבפניי טוענת התובעת כי הנתבע התרשל כלפי המנוח, עת ניסח את כתבי ההתחייבות וערך את עסקאות המתנה, בניגוד לרצונו ולכוונתו של המנוח, כאשר כפי שעלה מכתבי הטענות היא למעשה טוענת כי המנוח לא התכוון להעניק לבניו במתנה את שתי הדירות.
בתביעה ההצהרתית שהתנהלה בבית המשפט לענייני משפחה, ולאחר מכן גם בערכאת הערעור, טען המנוח כי למעשה כוונתו לא היתה להעביר את שתי הדירות לבעלות הבנים.
מכאן כי למעשה מדובר בפלוגתא זהה והיא מה הייתה כוונת הצדדים.
הפלוגתא האמורה הוכרעה בבית משפט לענייני משפחה ולאחר מכן בערכאת הערעור, שכן הערכאות המשפטיות קבעו כי כוונת הצדדים (המנוח ובניו), בעת חתימתם על כתבי ההתחייבות, הייתה להעביר את הבעלות בשתי הדירות לשני הבנים וזאת על מנת למנוע השתלטות של אחר, כולל התובעת על הדירות.
מדובר בהכרעה אשר הינה חיונית לתוצאה הסופית.
הגם שהתובעת לא היתה צד לתביעה שהתנהלה בבית המשפט לענייני משפחה, הרי שבתביעה המתבררת בפניי, זכויותיה באות מכוח היותה הנהנית מעזבונו של המנוח והיא באה בנעליו. מה שאין למנוח לו היה חי אין גם לתובעת. אין חולק שלמנוח היה יומו בבית המשפט לענייני משפחה ובערכאת הערעור.
לאור כך, הרי שבעניינינו מתקיים מעשה בית דין מסוג של השתק פלוגתא ואין מקום להידרש לפלוגתא אשר נדונה והוכרעה בבית משפט לענייני משפחה ובערכאת הערעור ומדובר בקביעה חלוטה.
90.נותר לדון מהי הפלוגתא שמושתקת מכוח אותם פסקי דין.
לטעמי, בית משפט למשפחה לא דן כלל בשאלה אם הייתה התרשלות מצידו של הנתבע בניסוחם של כתבי ההתחייבות. פלוגתא זו לא עלתה בפניו לדיון.
גם השאלה האם אכן הייתה רשלנות בהתנהלות הנתבע שלא העיד מטעמו של המנוח לא נדונה. כל שנדונה זו השאלה העובדתית. נקבע כי העובדה שהמנוח לא הביא את הנתבע לעדות פועלת נגדו. האם הייתה בכך רשלנות מצידו של הנתבע – לא נדון ולא הוכרע.
91.על כן התובעת מושתקת מלטעון כי כוונת המנוח בעת שהעביר במתנה את הדירות לבניו והם חתמו על כתבי ההתחייבות לא הייתה להעביר להם את הבעלות בדירות. עניין זה נדון והוכרע.
92.כפי שעולה מתוך דבריי שלעיל, אף אני סבורה כי זו הייתה כוונת המנוח באותה העת, החשש שמאן דהוא, לרבות התובעת, ינסו ויצליחו להשתלט על בעלותו בדירות. גם בהמשך, כאשר המנוח ערך צוואות נוספות, אשר עלה בהן חוסר שביעות רצונו מנהתנהגות הבנים, עולה שהוא היה ער לכך שהדירות אינן בבעלותו כבר וכי נתנן במתנה לבניו. לא בכדי פירטתי את תנאי הצוואות השונות בפרק העובדות.
אי הגשת תביעה כנגד הנתבע על ידי המנוח עצמו
90.פסק הדין של בית המשפט לענייני משפחה ניתן ביום 31.5.2011 כאשר המנוח עוד היה בחיים. הערעור על פסק הדין הוגש על ידי המנוח, אולם ההכרעה בערעור ניתנה כבר לאחר פטירתו, ביום 6.8.13.
91.עוד בחייו של המנוח לא העלה המנוח כל טענה כנגד הנתבע ולא הגיש כל תביעה בטענה לרשלנות מקצועית. ברי, כי לו סבר המנוח כי הנתבע התרשל כלפיו בייעוץ שנתן לו והייצוג שנתן לו, הרי שהיה מגיש תביעת אחריות מקצועית עוד בחייו.
כאן המקום לציין כי על פי עדותו של עו"ד קסוטו הגיעו אליו התובעת והמנוח לאחר פסק הדין בבית משפט למשפחה וביקשו להגיש תביעה כנגד הנתבע והוא שכנעם שראשית יש לנסות להגיש ערעור על פסק הדין.
בהיותו של המנוח דעתן הרי שאני מתקשה להאמין כי היה מוותר בקלות כזו על הגשת תביעה נגד הנתבע.
הימנעות הנתבע ממסירת עדות במסגרת התובענה ההצהרתית:
93.לטענת התובעת בנסיבותיה של התובענה ההצהרתית שהוגשה על ידי המנוח ואשר הסתמכה על פרשנות סעיף 3 לכתב ההתחייבות, אותו ערך הנתבע, היה על הנתבע להעיד בפני בית המשפט, מה הייתה כוונתם של הצדדים בעת החתימה על המכתבים וההסכמים, והימנעותו של הנתבע מלהעיד מהווה התרשלות.
94.לטענתה היה על הנתבע להודיע מראש למנוח כי אינו יכול לייצגו ולמצער, להתפטר לאחר שקיבל את כתב ההגנה של הבנים. לטענתה אין לקבל את טענתו של הנתבע כי אמר למנוח שהמשמעות של אי העדתו היא כי לא יהיה סיוע לעצמו.
95.גם העובדה שהמנוח מצא להעביר את הטיפול בערעור לעורך דין אחר אין בה כדי ללמד שסבר שהנתבע התרשל כלפיו.
96.אין בידי לקבל את טענת התובעת לפיה הנתבע לא יכול היה לייצג את המנוח שכן הוא גם שימש כעורך דינם של הבנים.
גם אם ניתן היה לראות בנתבע כעורך דינם של הבנים, בעת חתימת הסכמי המתנה וכתבי ההתחייבות, משום שלא היה עורך דין מטעמם בעסקה, הרי שהשאלה אם נכון היה לנתבע להגיש את כתב התביעה ההצהרתית בשמו של המנוח נגדם, היא שאלה אתית שלא בית משפט זה מוסמך לדון בה. דווקא הבנים יכלו להעלות טענה זו בבית משפט לענייני משפחה ולא עשו כן. המנוח לא טען זאת וכאמור ראיתי לקבל את גרסת הנתבע כי האיר את עיניו של המנוח למשמעות הדברים.
97.אין גם בידי לקבל את טענת התובעת לפיה הציעה, עובר להגשת התביעה ההצהרתית, כי ימונה עורך דין אחר, נוכח עיסוקיו הרבים של הנתבע, אך הנתבע התנגד לכך. כפי שנכתב רבות על ידי בית משפט לענייני משפחה בשני פסקי הדין שנתן, וכפי שהתרשמתי מעדויות הבנים בפניי, המנוח היה דעתן. באותה תקופה שבה ביקש להגיש את התביעה נגד הבנים היה נחוש בדעתו. מנגד, העובדה כי הנתבע שירת אותו בנאמנות לאורך שנים הייתה משמעותית עבורו ועל כן מקובלת עלי יותר עדות הנתבע כי הוא הציג בפני המנוח את העובדה שאם הוא יוסיף לייצגו גם בהליך בבית משפט לענייני משפחה, לא יוכל להעיד מטעמו. על פי עדותו, המנוח היה זה שויתר על האפשרות הזו.
98.אכן, אני סבורה כי לנתבע היה קשה להעיד מטעמו של המנוח ולתמוך בגרסתו של האחרון באשר לכוונתו בעת עריכת כתבי ההתחייבות. זאת מאחר והדבר מנוגד למה שהמנוח ביקש מלכתחילה.
לכן, ייתכן שנוח היה לנתבע שהמנוח בחר להמשיך ולהשתמש בשירותיו בהגשת התביעה וייצוגו בה.
99.אלא שגם אם אני סבורה כי נכון היה לו לנתבע לעמוד על כך שלא יהיה זה הוא שיגיש את התביעה, ביודעו כי היא מבוססת על אדנים שאינם נכונים, גם אז לא ניתן לומר כי חדלונו זה מלהעיד מטעמו של המנוח עולה כדי רשלנות.
הסיכון של הנתבע בהעדת עדות שקר היה גדול לאין שיעור מהסיכוי להיוותר עורך דינו של המנוח. עדות שקר בבית משפט יכלה לעלות לנתבע באובדן פרנסה בכלל ולו לתקופה וכמובן קלון על שמו. זאת לעומת אובדן לקוח אחד.
על כן אני סבורה כי גם אם היה נקרא הנתבע להעיד בתביעה כאשר לא הוא מייצג את המנוח, היה מעיד באופן שעדותו הייתה מתיישבת עם טענות הבנים ובעצם פוגעת במנוח. למסקנה זו הגיעו שתי הערכאות שדנו בתביעה ההצהרתית כאשר ציינו שהעובדה שהנתבע לא העיד מטעמו של המנוח מעידה כי עדותו הייתה פועלת לרעת המנוח, ולא ידעו בשעתם כמה צדקו.
100.מכאן שהטענה של התובעת כי לו היה הנתבע מעיד, עדותו הייתה מסייעת למנוח ולא פועלת נגדו כפי שטען הנתבע בתצהירו – דינה דחייה.
101.גם מבחינת דרישות עוולת הרשלנות תנאי לחיוב ברשלנות היא שאותה התנהגות רשלנית גרמה לנזק. במקרה שבפניי - גם אם הייתי קובעת שמדובר בהתרשלות, הרי שהיא לא הביאה לנזק אלא אם המבוקש הוא שהנתבע יעיד שקר בבית המשפט כדי לתמוך בגרסה מאוחרת של טענותיו של המנוח.
לעניין זה ראו דבריו של בית המשפט העליון מפי כב' השופט מלצר בע"א 3518/16 עמוס פוגל נ' עירית טבריה, מיום 25.10.18 שדן בארבעת היסודות להוכחת קיומה של עוולת הרשלנות שבסעיף 35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]
בענייננו מתקיים בוודאות התנאי הראשון של קיומה של חובת זהירות של הנתבע כלפי המנוח. אך גם אם הייתי קובעת כי התקיים התנאי השני של הפרה של חובה זו, גם אז לא מתקיימים התנאי השלישי של קיומו של נזק ומכאן שגם לא מתקיים התנאי הרביעי של קיומו של קשר סיבתי (עובדתי ומשפטי) בין התנהלות הנתבע לנזק.
102.אף אם איני שבעת רצון מטענת הנתבע בסעיף 2.9 לכתב ההגנה, לפיה טען כי הציע למנוח להגיש תצהיר מטעמו לאחר העברת הייצוג בתביעה לאחר, אין בכך כדי לסייע לתובעת.
103.מעיון בפסק דינה של כבוד השופטת גליק, ניתן לראות כי מסקנתה, באשר לכוונת הצדדים, לא קמה אך ורק מאי העדתו של הנתבע. השופטת גליק לא מצאה את עדות המנוח אמינה בשל מספר טעמים. העיקרי, כי עדותו הייתה חמקמקה ובעיקר כי לא היה בה היגיון. למול עדותו של המנוח מצאה את עדות הבנים קוהרנטית, ברורה והגיונית בנסיבות. לכך צורף נימוק נוסף ולפיו אי העדת הנתבע פועלת לרעת המנוח. וכך נקבע:
"בדיקת התשתית הראייתית שהונחה בפניי מצביעה על כך שכוונת הצדדים בהעברת הדירות על שם הנתבעים היתה למנוע מבת הזוג של התובע "להשתלט" על הרכוש. אם כך היו פני הדברים, ברור מאליו שדווקא מכירת הדירה לבת הזוג מרוקנת את כוונת הצדדים מכל תוכן. להלן אמנה את התימוכין לכך:
25.1 הנתבעים הצהירו על כך במפורש בתצהיר עדותם הראשית... והדברים לא נסתרו.
25.2 בחקירתו הנגדית של הנתבע 2, הוא מאשר את הדברים במפורש...
25.3 הנתבע (צ"ל : התובע- ח.ו.ו.) התחמק ממתן תשובה ברורה מדוע ביצע את העברת הזכויות בדירה לנתבעים. כשנשאל ישירות על כך לא זכר... אחר כך נאלץ להודות בשפה רפה כי אכן זו היתה כוונת הצדדים...
...
נראה איפוא שהתובע מודה לפחות במקצת הטענה, ולפיכך מודה הוא בטענת הנתבעים.
25.4 אכן אני מקבלת גם את טענת הנתבעים בסיכומיהם, שגם הניסיון האנושי מראה שהצדדים רצו למנוע את העברת הרכוש לבת זוגו של התובע. הנתבעים ויתרו לטובת אביהם, התובע, על חלקם בירושת אמם המנוחה, ומדרך הטבע היתה הסכמה בין הצדדים כי אחרי מלאת מאה ועשרים לתובע, יגיע רכוש משפחתי זה אליהם. לא סביר איפוא שהעברת הזכויות היתה אמורה להיות מאויינת על ידי מכירת הזכויות לצדדים שלישיים...
...
27. אוסיף ואומר כי לאחר בדיקת התשתית הראייתית שהונחה בפני, אני מעדיפה באופן מובהק את גרסת הנתבעים על פני גרסת התובע, בכל הנוגע לכוונת הצדדים בהעברת הזכויות. תימוכין לכך אני מוצאת בין היתר באשר:
27.1 ... היוזמה להעברת הזכויות בדירות על שם הנתבעים היתה של הנתבעים, בהסכמת התובע... אם כך ומאחר שהכוונה היתה למנוע העברת הזכויות בדירות לא. (בת זוגו של התובע), לא סביר שלפתע ידרוש התובע בדיוק את אשר התכוונו הצדדים למנוע.
27.2 בכל הנוגע להתנהגותו של התובע לדרישה להעברת הזכויות בדירות לבת זוגו נמצאו סתירות רבות המקשות על מתן אמון בגרסתו. כך במכתבו אל הנתבעים מיום 28.10.08 מציע שמחיר המכר יהיה 1,200,000 ₪ , בלא כל סיוג מי יקבל את התמורה; במכתב שסומן כנספח ב' לתצהיר הנתבעים, ביקש כי חלק התמורה יעבור אליו, ואילו בתביעה הנוכחית דרש כי כל התמורה תעבור אליו, ואילו בסעיף 12 לתביעתו טען ,בסוף שנת 2008 נזקק התובע לסכום כסף ולפיכך ביקש לממש ולמכור את זכויותיו בדירת הרב קוק לידועה בציבור כבת זוגו, גב' א. ר...."
ובכלל, האם ,נזקק התובע לכסף? הנה בחקירתו הנגדית הודה שיש לו הרבה כסף ופנסיה יפה ומכובדת (ראה עמ' 10 לפרוטוקול).
27.3 התובע הרבה לומר בחקירתו הנגדית ש"אינו זוכר" ארועים שונים: כך לא זוכר שהבטיח לבניו, הנתבעים, שיערוך צוואה לטובתם, ואף לא זכר אם ערך צוואה. כן לא זכר התובע של מי היתה היוזמה להעביר הבעלות בדירות אל הנתבעים , ולא זכר מה גובה הפנסיה שהוא מקבל. נראה כי אכן התובע סיפק גרסה מתחמקת ולא אחידה.
...
...
29. אין בידי לקבל בהקשר זה את טענת ב"כ התובע בסיכומיו כי הנתבעים כשלו בכך שלא הביאו לעדות את מנסח כתבי ההתחייבות: מי שניסח את ההסכם היה בא כוחו של התובע, ודווקא התובע הוא שלא הביאו לעדות. אם משמש הדבר לחובת מי מהצדדים, הרי דווקא נשמע ההיפך, שהדבר משמש לחובת התובע.".
לא בכדי מצאתי לפרט באריכות ולצטט את קביעותיה של השופטת גליק שכן יש בהן ללמד כי לא הנתהלות הנתבע היא הסיבה לכך שהמנוח כשל בתביעתו.
104.מכאן שגם טענה זו אין בה לסייע לתובעת. התובעת לא הצליחה להוכיח קשר סיבתי בין התנהלות הנתבע לנזק שדרך עיניה נגרם לה.
105.לאור מכלול הראיות שהובאו בפניי, העדויות שנשמעו וקביעות בית המשפט לענייני משפחה וערכאת הערעור, דין התביעה דחייה.
סוף דבר
106.התביעה נדחית.
107.התובעת תשא בהוצאות הנתבע בסך של 50,000 ₪.
108.המזכירות תעביר העתק פסק הדין לב"כ הצדדים.
ניתן היום, ככ' אב תש"פ, 10 אוגוסט 2020, בהעדר הצדדים.
