פס"ד בתביעת אשטרום אינטרנשיונל בנושא פרוייקט הקמת בי"ח באפריקה

הצדדים להליך שלפני שיתפו פעולה בהקמת בית חולים בעיר באטה בעבור ממשלת גינאה המשוונית. הפרוייקט הסתיים בהצלחה, ובית החולים נפתח לציבור, ומשרתו נאמנה, מאז ספטמבר 2007. לאחר פתיחת בית החולים הפקידה ממשלת גינאה המשוונית בחשבון הבנק ששימש את הפרויקט שתי הפקדות של סכומי כסף ניכרים: ביום 21.12.2007 הופקד סכום של 4,388,618,539 CFA (פרנק cיfa, שהוא ההילך החוקי במספר מדינות באפריקה, ובכללן גינאה המשוונית. שווה ערך לכ- 9.6 מיליון דולר במועד ההפקדה); ביום 25.7.2008 הופקד בחשבון הבנק סכום של 9,105,471,767 CFA (שווה ערך לכ- 21.8 מיליון דולר במועד ההפקדה). המחלוקת בתיק זה היא למי עמדה הזכות לקבל את הסכומים הללו: לגב' ירדנה עובדיה, שיזמה את הקמת בית החולים, או לאשטרום, שבנתה את בית החולים.

א.  סיפור המעשה

1.       גינאה המשוונית (Equatorial Guinea) היא מדינה קטנה יחסית (כ- 750 אלף תושבים בשטח הגדול במעט משטחה של מדינת ישראל), השוכנת במרכז אפריקה, בין קמרון לבין גבון. את עצמאותה קיבלה גינאה המשוונית מספרד ב- 12.10.1968. משנת 1996 נהנית גינאה המשוונית מרווחה כלכלית בעקבות גילוי מרבצי נפט גדולים בתחומה.

2.        נשיא גינאה המשוונית, מאז שנת 1979, הוא מר תאודורו אוביאנג נגואמה (Teodoro Obiang Nguema . להלן: " נשיא גינאה המשוונית" או " הנשיא"). אין חולק כי הנשיא הוא האיש החזק בגינאה המשוונית, וכי הכל נעשה בדברו.

3.       הנתבעת, גב' ירדנה עובדיה (להלן: " גב' עובדיה"), היא אשת עסקים ישראלית, אשר עיקר פעילותה באפריקה. לגב' עובדיה קשרים טובים עם מלך מרוקו, והוא זה שהכיר בינה לבין נשיא גינאה המשוונית. בעקבות היכרות זו התפתחו קשרי ידידות ואמון בין הנשיא לבין גב' עובדיה, והיא הפכה לאחד האנשים המקושרים והמשפיעים בגינאה המשוונית.

4.       בתחילת העשור הקודם פנה נשיא גינאה המשוונית לגב' עובדיה בבקשה לאתר בעבורו גורם אשר יקים ויתפעל בית חולים חדש בעיר הגדולה במדינה, באטה (Bata. להלן: " בית החולים") ומרפאת יום בעיר הבירה, מלאבו (Malabo. להלן: " מרפאת היום". יחדיו יכונו הקמת בית החולים ומרפאת היום " הפרויקט הרפואי" או " הפרויקט"). גב' עובדיה, שעד לאותה עת לא היה לה כל ניסיון בהקמת בתי חולים ובתפעולם, יצרה בשנת 2001 קשר עם ד"ר אוברי יופה (Dr. Aubrey Joffe. להלן: " ד"ר יופה"), והציעה לו ליטול על עצמו את המשימה של הקמת בית החולים ומרפאת היום.

5.       ד"ר יופה הוא יזם עתיר ניסיון בתחום ההקמה והניהול בתי חולים פרטיים. בישראל הקים בשנת 1978 את בית החולים הפרטי "הרצליה מדיקל סנטר", ולאחר מכן את המרכז הרפואי "חורב". ברחבי העולם היה מעורב בהקמת בתי חולים במדינות שונות, ובכלל זה ברוסיה ובטורקיה. ההיכרות בינו לבין גב' עובדיה נוצרה באמצע שנות ה- 90, כאשר גב' עובדיה ניסתה לעניין את ד"ר יופה בהקמת בית חולים במרוקו. עניין זה לא יצא אל הפועל, אולם משפנתה גב' עובדיה לד"ר יופה בהצעה להקים את בית החולים ומרפאת היום בגינאה המשוונית, גילה ד"ר יופה התעניינות בפרויקט, והשניים החלו בקידום הנושא מול ממשלת גינאה המשוונית.

6.       ביום 16.5.2002 נחתם בין ממשלת גינאה המשוונית לבין International Medical Services (HMC) Ltd , חברה שבשליטתו של ד"ר יופה (להלן: " חברת HMC"), הסכם עקרונות להקמת בית החולים ומרפאת היום (להלן: " הסכם העקרונות"). מטרת ההסכם היא להביא להקמתו של בית חולים כללי בבאטה, בשטח של כ- 4,500 מ"ר, עם כ- 100 מיטות ו- 21 מחלקות או יחידות שירות, וכן מבני מגורים עבור כוח האדם; ומרפאת יום במלאבו, בשטח של כ- 1,100 מ"ר, עם כ- 20 מיטות ו- 15 מחלקות או יחידות שירות. ממשלת גינאה המשוונית היא האחראית על פי הסכם העקרונות לאיתור והקצאת המקרקעין בעבור הפרויקט, בעוד שחברת HMC היא שאחראית לתכנון, לבניה ולציוד של בית החולים ומרפאת היום. הקמת  הפרויקט אמורה הייתה להתבצע באמצעות מיזם משותף (Joint Venture), כאשר הבעלות על הפרויקט הרפואי תהיה ביחס של 75% לממשלת גינאה ו- 25% לחברת HMC, ואילו הבעלות על חברת הניהול תהיה ביחס של 50% לממשלת גינאה ו- 50% לחברת HMC.

7.       בכל הנוגע למימון הפרויקט נקבע בהסכם העקרונות כי עלות הפרויקט בכללותו תעמוד על 25,627,656 דולר אמריקאי. מתוך זה 977,000 דולר מהווים את עלות הבניה והריהוט של מבני המגורים, ובהם תישא ממשלת גינאה המשוונית באופן מלא; היתרה, 24,650,656 דולר, תשמש להקמת בית החולים (18,996,000 דולר) ומרפאת היום (5,655,656 דולר). עלות הקמת הפרויקט תתחלק בין שני הצדדים, כך שממשלת גינאה המשוונית תישא במימון 75% מהעלות ואילו חברת HMC תישא במימון 25% מהעלות. יצוין כי עלות ההקמה אמורה הייתה להיות משולמת על בסיס פאושלי, דהיינו שחרור הסכום המוסכם לטובת חברת HMC בהתאם לקצב התקדמות הבניה.

הסדר המימון המיוחד, לפיו ממשלת גינאה המשוונית תישא רק במימון חלק מעלויות ההקמה (75% לפי הסכם העקרונות), נקבע בהתאם לרצונה של הממשלה כי חברת HMC תהיה מעורבת לא רק בהקמת בית החולים ומרפאת היום, אלא גם בתפעולם. עוד יובהר כי בעוד שבהסכם נקבעו הוראות ביחס להפקדת הסכומים בהם חייבת ממשלת גינאה המשוונית, ובדבר שחרורם לטובת חברת HMC בהתאם לקצב התקדמות הבניה (ראו סעיפים 10.1 - 10.3 להסכם העקרונות), הרי שאין בהסכם כל הוראה ממנה עולה כי חברת HMC נדרשת להפקיד בפועל את חלקה במימון (כל שנאמר בסעיף 10.4 להסכם העקרונות הוא ש- 25% הנותרים, קרי חלק המימון שלא יופקד על ידי ממשלת גינאה המשוונית, יהיה החלק בו תשתתף חברת HMC).

8.       לאחר חתימת הסכם העקרונות דרשה ממשלת גינאה המשוונית כי התנאים המסחריים ישונו, כך שחלקה במימון הקמת בית החולים ומרפאת היום יעמוד על 60% וחלקה של HMC יעמוד על 40%, וזאת תוך ביצוע ההתאמה המתבקשת באחוזי הבעלות על בית החולים ומרפאת היום לאחר שיבנו. עוד הוסכם, לטענת גב' עובדיה שלא הייתה שנויה במחלוקת, כי לאחר שנת הניהול הראשונה תרכוש ממשלת גינאה את חלקה של חברת HMC בבית החולים ובמרפאת היום במשך 10 שנים (4% כל שנה). ד"ר יופה נתן הסכמתו לשינויים אלו (ראו פרוטוקול 19.7.2012, עמוד 598 שורות 3 - 4).

9.       בעקבות הסכם העקרונות הוקמה ב-23 באוקטובר 2002 בגינאה המשוונית חברה בשם Medical Services Guinea Ecuatorial, S.A., אשר קיבלה את המספר 1388 במרשם החברות של גינאה המשוונית (להלן: " חברת 1388"). הבעלות בחברה זו נחלקה כך ש- 60% מהמניות היו שייכות לממשלת גינאה המשוונית, ו- 40% מהמניות לחברת HMC. אין חולק כי חברת 1388 היא המסגרת המשפטית באמצעותה ביקשו הצדדים להסכם העקרונות להביא למימושו. כן נפתח בסמוך לאותו מועד חשבון בנק לחברה 1388 בבנק Societe Generale de Banques en Guinee Equatoriale (להלן: " הבנק"), אשר מספרו הוא 371-504-274-01-59  (להלן: " חשבון הבנק").

10.   בין לבין, יצרה גב' עובדיה, באמצעות שותפה, מר אריה חורש (להלן: " מר חורש"), קשר עם קבוצת אשטרום, והציעה להם להיעזר בשירותיהם של הגב' עובדיה ושותפיה לצורך יזום פרויקטי בניה בגינאה המשוונית. בעקבות פניה זו נכרת ביום 19.8.2002 הסכם בין Ashtrom B.V. (התובעת 2), חברת בת הולנדית של אשטרום אינטרנשיונל בע"מ (התובעת 1. להלן, יכונו כל התובעות, יחדיו: " אשטרום"), לבין Moonlight Communication Ltd., חברה שמקום התאגדותה בנוויס (Nevis), והמצויה בבעלותם של הגב' עובדיה ושותפיה, מר חורש ומר אריה צידון (להלן: " חברת Moonlight" ו- " הסכם Moonlight", בהתאמה). על פי הסכם Moonlight חברת Moonlight אמורה ליזום ולהציע לאשטרום פרויקטי בניה בגינאה המשוונית, לסייע במשא ומתן לכריתתם ולעזור במימושם (מבלי שתישא באחריות לביצוע התשלומים על ידי המזמין). בתמורה תהיה חברת Moonlight זכאית לקבל כדמי יזום 20% מכל תשלום שישולם לאשטרום בפועל במסגרת הפרויקטים הללו (ואינה זכאית להחזר הוצאות מכל סוג שהוא). הסכם Moonlight נכרת לתקופה של 5 שנים. 

11.   במרץ 2003 נפל דבר. ד"ר יופה הודיע לגב' עובדיה כי הוא וחברת HMC מושכים את ידם מהפרויקט (הודעה בכתב בנושא נשלחה ביום 11.3.2003 (נספח 7 לתצהירי התובעות). הודעה בעל פה נמסרה, ככל הנראה, מספר ימים קודם לכן). החלטה זו הוסברה על ידי ד"ר יופה בעדותו בסיבות אישיות ומשפחתיות, וכן בנימוקים הנוגעים לקצב התקדמות הפרויקט (שהיה איטי משהעריכו תחילה) ובריבוי הפרויקטים בהם היו מעורבים באותה עת (פרוטוקול 19.7.2012, עמוד 506 שורות 17 - 27). הודעה זו הותירה את גב' עובדיה המומה. וכך תיארה את תחושותיה באותו ערב למשמע הבשורה המרה: " ברגע ש[ד"ר] יופה צלצל אלי, העולם נפל לי על הראש. כל מה שעשיתי ירד לטמיון. כך הרגשתי באותם רגעים. שפשוט נפלו עלי השמיים כי איבדתי את הכל. את המדינה, כי לא אעמוד מול הנשיא במילה. מה אני הולכת להגיד לו?" (פרוטוקול 29.1.2013, עמוד 774 שורה 30 - 775 שורה 1).

12.   בסמוך לאחר נסיגת ד"ר יופה וחברת HMC מהפרויקט הציעו גב' עובדיה ושותפיה לאשטרום לבנות את בית החולים ומרפאת היום. אשטרום בחנה את ההצעה, והשיבה עליה בחיוב, ואולם בין הצדדים לא נערך כל סיכום בכתב המגדיר את יחסיהם ביחס לפרויקט. לב המחלוקת בתיק שלפני נוגע לטיבה ותוכנה של ההסכמה בעל פה שהושגה באותה עת ביחס להשתתפותה של אשטרום בפרויקט. בעניין זה ארחיב בהמשך. בשלב הנוכחי די לציין את המוסכם על שני הצדדים, דהיינו שההצעה לאשטרום נערכה במסגרת הסכם Moonlight. כנגזר מכך, אין חולק כי חברתMoonlight  זכאית לקבל, וקיבלה בפועל, דמי יזום מאשטרום בעבור הפרויקט בהתאם להסכם זה (יצוין כי ביחס לגובה דמי היזום קיימת מחלוקת בין הצדדים. אשטרום שילמה לחברת Moonlight 15% מהתשלומים שהתקבלו על ידה בפרויקט, ללא קשר לזהות הגורם באשטרום שקיבל את התשלום, ולשיטתה, לאור סיכום בעל פה שנערך בין הצדדים, בכך מתמצות זכויות חברת Moonlight. גב' עובדיה ושותפיה טוענים כי לחברת Moonlight מגיעה יתרת 5% דמי היזום שנקבעה בהסכם Moonlight. מחלוקת זו אינה נושא ההליכים שלפני, ועל כן לא אדון בה).

13.   ד"ר יופה, אשר חש כי אכזב את הגב' עובדיה, הציע להעביר אליה, או למי שהיא תורה, את זכויות חברת HMC מכוח הסכם העקרונות, וכן את מניות חברת 1388 שבבעלות חברת HMC, וזאת כנגד תשלום סכום של כ- 50,000 ש"ח, ששיקף את ההוצאות בהן נשאה חברת HMC ביחס להקמת המיזם המשותף עם ממשלת גינאה המשוונית. מסמך המעביר לגב' עובדיה, או לכל חברה עליה תורה, את כל זכויותיה והתחייבויותיה של חברת HMC בפרויקט נחתם על ידי ד"ר יופה כבר ביום 27.4.2003 (ראו נספח 26 לתצהירי הנתבעת). התמורה בעבור המניות שולמה על ידי אשטרום בהמחאה שהועברה לחברת HMC ביום 29.12.2003 (ראו נספחים 10 ו-11 לתצהירי התובעות). מסמכי המקור המייצגים את מניות חברת 1388 הועברו לידיה של גב' עובדיה בסמוך לאחר מכן (ראו מזכרו של מר חורש מיום 13.1.2004. נספח 12 לתצהירי התובעות).

14.   בעקבות הסיכום עם אשטרום יצאו באמצע שנת 2003 גב' עובדיה ונציגים מטעם אשטרום לגינאה המשוונית, במטרה להגיע להסכם מפורט בדבר ביצוע הפרויקט. עמדתה של גב' עובדיה, שהייתה מקובלת על אשטרום, הייתה כי חשוב להימנע, עד כמה שהדבר ניתן, משינוי זהות המתקשר מול ממשלת גינאה המשוונית, וזאת על מנת שלא לגרום לבעיות מיותרות (כזכור המתקשר בהסכם העקרונות הייתה חברת HMC, שבשלב זה כבר לא הייתה בתמונה). מטעם זה הקימה אשטרום באיי הבתולה הבריטיים ביום 25.4.2003 חברה בשם International Medical Services (HMC) Ltd. (להלן: " החברה מאיי הבתולה". כזכור זהו במדויק שמה המלא של חברת HMC, אלא שהיא אינה רשומה באיי הבתולה הבריטיים). ביום 7.7.2003 שונה שם החברה מאיי הבתולה, כך שהושמטה ממנו התיבה "(HMC)".

15.   חברת אשטרום, אשר בשונה מד"ר יופה לא התמחתה בהקמת בתי חולים, סיכמה ביום 27.7.2003 עם פרופ' זאב רוטשטיין (להלן: " פרופ' רוטשטיין"), שהיה באותה עת מנהל בית החולים הכללי במרכז הרפואי שיבא בתל-השומר (להלן: " ביה"ח שיבא"), כי ביה"ח שיבא, באמצעות חברה שבשליטתו ("חברת תל השומר - מחקרים, תשתיות ושירותים רפואיים בע"מ") יספק יעוץ לפרויקט, וזאת כנגד תשלום קבוע בסך של 300 אלף דולר, וכן 25% " מתוך החסכון שברכש היעיל" (מתוך סיכום דיון בנושא שצורף כנספח 1 לתצהירי התובעות). יצוין כי בהמשך הדברים הוחלפו טיוטות הסכם בין אשטרום לבין ביה"ח שיבא, ואולם לא הוצג לפני הסכם סופי חתום בין צדדים אלו. מכל מקום, אין חולק כי ביה"ח שיבא סיפק את שירותי הייעוץ הרפואי לפרויקט בשלב ההקמה. להשלמת התמונה יצוין, כי בין ביה"ח שיבא לבין הגב' עובדיה התגלעה לאחר השלמת בניית בית החולים מחלוקת הנוגעת להפעלת בית החולים. מחלוקת זו יושבה בסופו של דבר בהסדר פשרה כספי, שהושג בעקבות הליך גישור.    

16.   בסופו של יום, לאחר שהמשא ומתן מול ממשלת גינאה המשוונית ידע עליות ומורדות, נחתם ביום 8.9.2003 הסכם מפורט להקמת בית החולים ומרפאת היום (להלן: " הסכם הבסיס"). נציגי אשטרום לא נכחו במעמד החתימה, ולמעשה הם התבשרו על ההגעה להסכם הבסיס רק בדיעבד.