ע"פ 2431-09-14 פ' נ' מדינת ישראל

השופט עודד שחם:

1.בפנינו ערעור על החלטת בית משפט השלום בירושלים (כב' השופטת ח' מאק – קלמנוביץ, סגנית נשיאה) בת"פ 51721-06-11, לפיה המערערת ביצעה עבירה של החזקת סמים מסוכנים לצריכה עצמית, עבירה לפי סעיפים 7(א) ו – 7(ג) סיפא לפקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש), התשל"ג – 1973 (להלן – פקודת הסמים המסוכנים או הפקודה). לכתחילה, הורשעה המערערת (26.11.13) בעבירה האמורה. בעקבות תסקיר של שירות המבחן, בוטלה ההרשעה (14.7.14). נותרה בעינה הקביעה בדבר ביצוע העבירה.

2.העובדות שנקבעו בעניינה של המערערת הן שביום 24.11.10, בשעה 02:47, במחסום יזום בציר 437 בסמוך לצומת ענתא, החזיקה המערערת בסם מסוכן מסוג חשיש במשקל נטו לצריכה עצמית.

3.לאחר שנתתי דעתי לטענות הצדדים, על רקע מכלול החומר שהוגש ובחינת ההסדרים המשפטיים הנוגעים לדבר, הגעתי למסקנה כי דין הערעור להתקבל. מהלך הדיון יהיה כלהלן. תחילה אדון בשאלת חוקיותו של החיפוש שבוצע בכלי רכבה של המערערת. בהקדמת המאוחר אציין, כי המסקנה אליה הגעתי בהקשר זה היא, כי החיפוש היה בלתי חוקי. בהמשך לכך הגעתי למסקנה, כי בנסיבות העניין יש לפסול את ראיית הסם שנתפסה בחיפוש. בהמשך לכך אדון בקביעת בית משפט השלום לפיה ניתן להרשיע את המערערת על יסוד הודאתה, בצירוף לעדות השוטר רס"ל אוהד ג'ובאני (להלן – רס"ל ג'ובאני), ובכלל זה דו"ח פעולה שערך בזמן אמת. הגעתי למסקנה, כי גם קביעה זו אינה יכולה לעמוד.

תחילה, לנושא החיפוש.

4.חוקיות החיפוש. נקודת המוצא לבחינת חוקיותו של החיפוש מצויה בהוראת סעיף 71(א) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו – 1996 (להלן – חוק המעצרים). סעיף זה קובע, כי "היה לשוטר יסוד סביר לחשד שבוצעה עבירה בת מעצר וסבר כי יש צורך לבצע חיפוש בכלי רכב כדי לאתר את מבצע העבירה או את קורבנה או כדי לאתר ראיה הקשורה בעבירה, רשאי הוא להורות לעכב את כלי הרכב ולערוך את החיפוש כאמור". מן ההוראה האמורה עולה, כי סמכותו של שוטר לבצע חיפוש בכלי רכב מותנית בקיומו של חשד סביר לעבירה בת מעצר. כך עולה גם מפסיקתו של בית משפט העליון בסוגיה זו (רע"פ 10141/09 בן חיים נ' מדינת ישראל (6.3.12)).

5.לטענת המשיבה, הדרישה לחשד סביר אינה חלה מקום בו מדובר בחיפוש בכלי רכב, המבוצע לצורך גילוי עבירה לפי פקודת הסמים המסוכנים. המשיבה מפנה בהקשר זה להוראת סעיף 28(ב)(1) לפקודת הסמים המסוכנים. סעיף זה קובע כי "מבלי לפגוע בסמכות הכללית הניתנת לשוטר לערוך חיפוש, רשאי השוטר לערוך חיפוש בלא צו חיפוש: (1) בכל כלי רכב לרבות כלי שיט וכלי טיס – אם החיפוש דרוש לדעתו לצורך קיום הוראת פקודה זו". סעיף זה הוסף בשנת 1988. המשיבה מפנה בהקשר זה לדברי ההסבר (ראו הצעות חוק 1893, כ"א בתמוז התשמ"ח 6.7.1988), לפיהם "מוצע לתת בידי המשטרה כלי עזר להגברת יעילות פעולתה במלחמה נגד נגע הסמים, וכפועל יוצא מהקשיים שבהם היא נתקלת במלחמתה לחשיפת מבריחי סמים וסוחרי סמים ולאיסוף ראיות כנגדם". בהמשך לכך נכתב, כי "קושי נוסף הוא צורך לחפש ברכב ללא צו חיפוש בנסיבות שבהן לא ניתן להשיג צו חיפוש. הרחבת סמכות החיפוש לעניין זה חיונית למלחמה יעילה בסחר הסמים".

6.לכאורה, יש בלשון ההוראה עוגן לטענתה של המשיבה. לשון הסעיף לא קובעת דרישה לקיומו של חשד סביר כתנאי לביצוע חיפוש. בה בעת, לשון הסעיף אינה מבטלת באופן גורף, מפורש וחד משמעי את הצורך בחשד סביר. זאת ועוד, יש צורך בפירוש התיבה "אם החיפוש דרוש לדעתו [של שוטר – ע.ש.] לצורך קיום הוראות פקודה זו". בתהליך פרשני זה, יש לתת את הדעת למספר שיקולי פרשנות.

7.ראשית, יש לפרש כל חקיקה, ובכלל זה חקיקה שנתקבלה לפני קבלתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ברוח הזכויות החוקתיות שעוגנו בחוק היסוד (בש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4) 589 (1995)). מקום בו מדובר בהוראת חוק הפוגעת בזכות חוקתית, הקבועה בחוק היסוד האמור, יש לנקוט בפירוש המצמצם את הפגיעה, גם מקום בו מדובר בהוראת חוק ישנה שנחקקה לפני חוק היסוד (ראו דברי כב' השופט י' זמיר בבג"צ 2390/96 קרסיק נ' מינהל מקרקעי ישראל פ"ד נה(2) 625 (2001)). בהקשר זה אף הוטעם שם, כי "הפירוש של חוק הפוגע בזכות חוקתית, ובהתאם לכך המשמעות של חוק זה, עשויים להשתנות בעקבות חוק היסוד".