נבו נ' ועדת המכרזים של משרד המשפטים ואח'

עתירה מנהלית לביטול החלטות המשיבה 1, ועדת המכרזים של משרד המשפטים (להלן: ועדת המכרזים), שדחתה את הצעתה של העותרת במכרז פומבי למתן שירותי ייצוג משפטי. העתירה ועסקת בפסילת הצעת העותרת בשלב בדיקת האיכות, בעקבות פגם שנפל באחד המסמכים שהגישה. העותרת טוענת כי מדובר בפגם טכני שניתן לתיקון, ואילו המשיבים טוענים כי הפגם מהותי ואינו ניתן לתיקון.

רקע עובדתי והוראות המכרז הרלוונטיות

1. המשיב 2, האגף לסיוע משפטי במשרד המשפטים, פרסם את מכרז פומבי מס' 22-2024 למתן שירותי ייעוץ, הדרכה וייצוג בוועדות פסיכיאטריות וייצוג לקוחות הסיוע המשפטי בערכאות משפטיות. הליך המכרז כלל כמה שלבים: שלב ראשון - עמידה בתנאי סף, שני - בדיקת איכות ההצעה, ושלישי - ראיון אישי.

    

2. בדיקת איכות ההצעה, השלב הרלוונטי לענייננו, אפשרה לצבור עד 60 נקודות. נקבע כי מציעים שיזכו בשלב זה לציון של 40 נקודות ומעלה, יוזמנו לשלב הריאיון. במסגרת בדיקת האיכות, נדרשו המציעים, בין היתר, להוכיח את רמתם המקצועית. רכיב מרכזי בבדיקת הרמה המקצועית, שהיה בעל משקל מכריע של 40 נקודות מתוך 60, הייתה הגשת שתי דוגמאות של כתבי טענות שנכתבו על ידם.

    

3. סעיף 10.2.4 למפרט המכרז פירט את הדרישה כדלקמן:

   "התרשמות מרמה מקצועית של כתבי בי דין בעברית אשר הוגשו לערכאות שיפוטיות בשנתיים שקדמו למועד האחרון להגשת הצעות למכרז. כתבי בי הדין שניתן להגיש הם: כתב תביעה, סיכומים או כתב ערעור בלבד.

   ...

   יש לצרף לחוברת ההצעה שתי דוגמאות בלבד ולא יותר. יובהר כי במידה ויוצגו דוגמאות נוספות מעבר ל-2, ייבדקו רק 2 הדוגמאות הראשונות."

    

    

4. יצוין כי בתשובה לשאלת הבהרה, הוארכה התקופה שקדמה למועד הגשת ההצעות, כך שניתן היה להגיש כתבי טענות שהוגשו במהלך חמש השנים שקדמו למועד האחרון להגשת ההצעות.

    

   הצעת העותרת והחלטת ועדת המכרזים

5. העותרת, עורכת דין, שעבדה בעבר עבור הסיוע המשפטי, הגישה את הצעתה למכרז. להצעתה צירפה, כנדרש, שני כתבי טענות. במהלך בדיקת ההצעות על ידי ועדת המכרזים, נמצא כי אחד משני כתבי הטענות שהגישה העותרת, הוגש לערכאות שיפוטיות לפני תקופה העולה על חמש שנים מהמועד האחרון להגשת ההצעות, ובניגוד לתנאי המכרז כפי שעודכנו. כתוצאה מפגם זה, הוועדה לא בדקה את המסמך לגופו והעניקה לו ציון "אפס". כתב הטענות השני שהגישה העותרת נבדק וקיבל את מלוא הניקוד האפשרי (20 נקודות). יחד עם הניקוד שקיבלה בסעיפים אחרים, הגיעה הצעתה של העותרת לציון כולל של 30 נקודות בשלב האיכות. מאחר שציון זה נמוך מהרף של 40 הנקודות שנקבע כתנאי מעבר לשלב הריאיון, הצעתה של העותרת לא התקבלה ולא עברה לשלב הריאיון האישי.

    

6. בעקבות קבלת ההודעה על דחיית הצעתה, פנתה העותרת לוועדת המכרזים בהשגה. היא טענה כי מדובר בטעות טכנית שנעשתה בתום לב, וביקשה לאפשר לה להחליף את כתב הטענות שהוגש בכתב טענות חלופי ותקין, אשר היה ברשותה כבר בעת הגשת ההצעה המקורית ועמד בדרישת חמש השנים.

    

7. ועדת המכרזים דנה בהשגתה של העותרת והחליטה, בדעת רוב, לדחותה. נימוקי הרוב היו כי היענות לבקשת העותרת להחליף את המסמך הפגום תהווה למעשה בדיקה של כתב טענות שלישי, וזאת בסתירה להוראה מפורשת ומודגשת במכרז, לפיה ייבדקו שני כתבי הטענות הראשונים בלבד. עוד סברה דעת הרוב כי קבלת הבקשה תפגע באופן מהותי בעקרון השוויון, שכן היא עלולה לפתוח פתח לבקשות דומות של מציעים אחרים אשר הגישו כתבי טענות תקינים אך זכו לציון נמוך, וירצו "מקצה שיפורים" להחלפתם.

    

8. חבר הוועדה, חשב המשרד מר גלעד שמיר, היה בדעת מיעוט. לשיטתו, היה מקום לראות בפגם כ"פגם טכני קל". הוא נימק כי כוונת המכרז הייתה לבדוק שני כתבי טענות "ברי בדיקה". מאחר שכתב הטענות הפגום לא נבדק כלל לגופו אלא נפסל על הסף, החלפתו במסמך תקין אינה מהווה בדיקת מסמך שלישי, אלא השלמת המסמך השני לצורך בדיקה מהותית. עוד סבר כי אין כל דמיון בין מקרה זה לבין מציע שכתב טענותיו נבדק וקיבל ציון נמוך, ולכן אין חשש לפגיעה בשוויון.

    

9. להשלמת התמונה נציין כי במקרים שבהם הגיש מציע כתב טענות אחד במקום שניים, אפשרה ועדת המכרזים לתקן את הפגם שנפל בהצעה ולהוסיף כתב טענות שני, וכן התאפשר למי שלא צירף כתבי טענות כלל להשלים את החסר ולצרף.

    

   טענות העותרת

10. העותרת טוענת כי החלטת ועדת המכרזים בלתי סבירה באופן קיצוני ודינה להתבטל. לטענתה, הפגם שנפל בהצעתה הוא "טעות טכנית בתום לב", שתיקונה אינו פוגע בעקרון השוויון. היא מדגישה כי כתב הטענות החלופי והתקין היה קיים ברשותה במועד הגשת ההצעה, ואין מדובר בשיפור מאוחר של ההצעה אלא בתיקון השמטה שנעשתה בשגגה.

     

11. יתרה מכך, העותרת טוענת כי החלטת הוועדה מפלה אותה באופן פסול ביחס למציעים אחרים. לטענתה, הוועדה אפשרה למציעים אחרים לתקן פגמים חמורים יותר בהצעותיהם, לרבות מציעים שלא הגישו כתבי טענות כלל והורשו להגישם, מציעים שהגישו כתב טענות אחד בלבד והורשו להשלים את השני, ואף מציעים שהגישו מסמכים שלא עמדו בדרישות הכותרת המדויקות ("כתב תביעה", "סיכומים", "ערעור") והצעתם הוכשרה. העותרת סבורה שההבחנה שערכה הוועדה בין מקרים אלה לבין עניינה אינה עומדת במבחן הסבירות ופוגעת בשוויון.

     

12. העותרת מוסיפה כי מסמכי המכרז נוסחו באופן שעלול להטעות, שכן הדרישה למגבלת הזמן של כתבי הטענות הופיעה בגוף מפרט המכרז, אך לא צוינה ב"חוברת ההצעה" (נספח א' למכרז), המהווה למעשה "צ'ק-ליסט" למציעים בעת הכנת ההצעה. עניין זה, לשיטתה, מחזק את הטענה כי מדובר בטעות כנה.

     

13. לבסוף, העותרת מבקשת מבית המשפט לאמץ את עמדתו המנומקת של חבר ועדת המכרזים, מר גלעד שמיר, שתמכה בעמדתה וראתה בפגם כטכני ובר-תיקון.

     

    טענות המשיבים

14. מנגד, המשיבים סבורים כי דין העתירה להידחות. לעמדתם, החלטת ועדת המכרזים סבירה, מאוזנת, התקבלה כדין ובשיקול דעת ראוי, ואין עילה להתערבות בית המשפט.

     

15. לטענת המשיבים, הפגם שנפל בהצעת העותרת אינו "טכני" אלא "מהותי", שכן הוא נוגע לרכיב איכות מרכזי ובעל משקל מכריע בהערכת ההצעה. היעתרות לבקשת העותרת להחלפת המסמך מהווה חריגה מהוראה מפורשת וברורה במכרז, לפיה ייבדקו אך ורק שני המסמכים הראשונים שהוגשו.

     

16. המשיבים מדגישים כי קבלת העתירה תפגע פגיעה חמורה בעקרון השוויון בין המציעים. הם מבחינים בין "השלמת" מסמך חסר (כפי שהתאפשר למציעים שלא הגישו כלל), הליך המותר על פי דין ונתון לסמכות הוועדה, לבין "החלפת" מסמך שהוגש ונמצא פגום. לטענתם, מתן אפשרות להחלפה תיצור יתרון בלתי הוגן לעותרת על פני מציעים אחרים שהצעתם נבחנה כפי שהוגשה, ותפתח פתח ל'מקצי שיפורים' שיפגעו בתחרות ההוגנת וביעילות הליך המכרז.

     

17. באשר לטענת ההטעיה בניסוח המכרז, טוענים המשיבים כי על כל המציעים חלה החובה לקרוא את כלל מסמכי המכרז ולא להסתפק בחוברת ההצעה. יתרה מכך, העותרת הצהירה בטופס ההצעה כי קראה, הבינה והסכימה לכלל תנאי המכרז, ועל כן היא מנועה מלטעון נגדם כעת.

     

18. בסיכומם של דברים, המשיבים עומדים על כך שוועדת המכרזים פעלה בסמכות, בתום לב ותוך הפעלת שיקול דעת סביר, כאשר קבעה כי טעותה של העותרת היא טעות מהותית ודחתה את בקשתה לתקן את ההצעה, וזאת על מנת לשמור על עקרונות היסוד של דיני המכרזים.

     

    טענות המצטרפים

19. במהלך בירור העתירה התאפשר למציעים אחרים להביע את עמדתם. עו"ד ראובן נתאי טען כי בחירת הזוכים נעשתה בשיטת בדיקה פסולה וכי קיים חשש ממשי שבדיקת כתבי הטענות לא נעשתה על ידי גורם אנושי (חברי הוועדה), אלא באמצעות כלי טכנולוגי מתחום הבינה המלאכותית. לטענתו, עובדה זו לא גולתה למציעים, והיא מהווה פגיעה מהותית בתנאי המכרז ובעקרון השוויון, שכן כלי כזה אינו יכול להעריך כראוי מסמכים משפטיים מורכבים. בנוסף טען כי הוועדה נהגה בהעדפה פסולה כשהתירה למציעים אחרים, שלא עמדו בתנאי הסף מלכתחילה, לתקן את הצעותיהם, לרבות מועמדים שהורשו להגיש כתב טענות שני לאחר המועד האחרון להגשה, ומועמדים שהגישו כתבי טענות שאינם מסוג "כתב תביעה", "סיכומים" או "הודעת ערעור", בניגוד לתנאי המכרז. עו"ד נתאי העלה טענות נוספות אך אלה חורגות מגדרה של עתירה זו, והן יידונו בנפרד.

     

20. עו"ד יעל גיפס ביקשה להצטרף להליך כ'משיבה' ולראות בפסק הדין שיינתן בעניינה של העותרת כחל גם עליה. לטענתה, גם היא בדומה לעותרת הגישה הצעה שכללה פגם. לאחר שהתבקשה להבהיר את מועדי הגשת כתבי הטענות שלה, היא שלחה לוועדה כתב טענות נוסף ותקין וביקשה שיצורף להצעתה. היא לא קיבלה אישור שהמסמך אכן צורף או נבחן. טענתה העיקרית נסמכת על עקרון השוויון. היא מבקשת שאם בית המשפט יקבל את עתירתה של העותרת ויאפשר לה להחליף את המסמך הפגום, יש להחיל את הקביעה גם עליה. גם עו"ד גיפס מעלה טענות הנוגעות לדחיית הצעתה שחורגות מתחומה של העתירה.

     

    דיון והכרעה

21. לאחר שעיינתי בכתב העתירה, בכתב התשובה ובנספחים שצורפו, ולאחר ששקלתי את טענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להתקבל. להלן אפרט את הנימוקים שהביאו אותי למסקנה זו.

     

22. העתירה מעוררת שתי שאלות: האחת, האם הפגם שנפל בהצעת העותרת הוא פגם טכני, שניתן לאפשר את תיקונו, או שמא פגם מהותי; השנייה, כיצד יש להתייחס לאפשרות, שניתנה על ידי ועדת המכרזים למציעים שהגישו כתב טענות אחד במקום שניים, להשלים את החסר.

     

     

23. תקנה 20(ד) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1992 קובעת כי:

     

    "ועדת המכרזים תפסול הצעות אם הן חסרות, מוטעות או מבוססות על הנחות בלתי נכונות או על הבנה מוטעית של נושא המכרז וכן הצעות שעולה מהן שבקיום ההתקשרות ייפגעו זכויות עובדים, זולת אם החליטה הוועדה אחרת מטעמים מיוחדים שיירשמו...".

     

     

24. ביסוד ההליך המכרזי עומד עיקרון השוויון. מטרתם של דיני המכרזים היא להבטיח שוויון הזדמנויות לכלל המציעים, לקיים תחרות הוגנת ויעילה, ולבסוף – להשיא למזמין המכרז, הגוף הציבורי, את מירב היתרונות. כלל היסוד הוא שעל ועדת המכרזים להקפיד על קיום הוראות המכרז כלשונן, על מנת שלא לפגוע בעקרון השוויון. יחד עם זאת, לא כל פגם שנפל בהצעה יביא לפסילתה על הסף. נקבעה הבחנה בין "פגם מהותי", הפוגע בעקרונות היסוד של דיני המכרזים ומחייב פסילה, לבין "פגם טכני", שמקורו בטעות אנוש או השמטה מקרית, ואינו מקנה למציע יתרון בלתי הוגן. במקרה של פגם טכני, לוועדת המכרזים מסור שיקול דעת האם להכשירו או לאפשר את תיקונו.

     

25. יש אפוא להידרש לשאלה מתי פגם בהצעה הוא טכני ומתי הוא מהותי. ההבחנה ביניהם נעוצה בפגיעה בתחרות ההוגנת בין המשתתפים ובעיקרון השוויון. על כן פגם מהותי בהצעה יביא לפסילתה, בעוד שפגם שאינו כזה ניתן לתיקון (עע"מ 5409/18 רשות מקרקעי ישראל נ' סלימאן, פסקה 15 (3.1.2019), עע"מ 5853-05 אחים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, פסקה יא (16.1.2007)). כך נקבע בעע"ם 1811/09 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' מועצה אזורית שדות נגב, פסקה 24 (6.1.2010) כי "...קו פרשת המים המבחין בין 'פגם מהותי' שיביא לפסילת ההצעה ובין 'פגם טכני' שניתן להבליג עליו, הוא הפגיעה בעקרונות השוויון והתחרות ההוגנת. פגם מהותי בהצעה הוא פגם העשוי להעניק יתרון כלכלי או תחרותי לאחד המשתתפים במכרז או המשבש את כללי המכרז באופן שאינו מאפשר להשוות בין המציעים, ומקום שבו נפל פגם כזה תיפסל בדרך כלל ההצעה הפגומה... לעומת זאת, פגמים בעלי אופי טכני, שמקורם בטעות בתום-לב מצד המציע אשר אינם יורדים לשורשו של עניין ואינם פוגעים בכללי היסוד של דיני המכרזים, רשאית ועדת המכרזים להכשירם בהתאם לשיקול דעתה".

     

26. כבר מפסק הדין בבג"ץ 504/82 כח (2000) אחזקות בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לז(1) 651 (1983) נקבע כי ועדת מכרזים רשאית, בנסיבות מיוחדות, להרשות תיקון טעות, גם אם מדובר בפגם מהותי, כל עוד אין פגיעה בשוויון או בהגינות, ושיקול דעתה של הוועדה נתון לביקורת שיפוטית במבחני סבירות.

     

27. כך, התאפשר התיקון באותם מקרים שבהם הנתונים הנדרשים במסגרת תנאי הסף נמסרו, אך לא בדרך שהורו תנאי המכרז וניתן היה לגזור אותם מתוך הנתונים שנכללו במסגרת המכרז (ר' עע"מ 7514/21 שמאור מוקד הבטחון הישראלי בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים, פסקה 25 (14.3.2022); ניתנה אפשרות לתיקון גם במקרה של איחור בהגשת תצהיר שנדרש להגשה, כאשר מסמכים אחרים שאישרו את תוכן התצהיר הוגשו במועד (ר' עע"מ 6861/11 י.י.א. אחזקה ושירותים בע"מ נ' עיריית באר שבע (26.8.2015), ואף התאפשר תיקון של הצעה שלא צורף לה אישור שנדרש, בהינתן שהמציע החזיק באותו אישור (עת"מ (מינהליים י-ם) 18188-11-12 מנרב פרויקטים בע"מ נ' הממונה על הרכוש הממשלתי באיו"ש (27.08.2013) או השלמת מסמכים חסרים בהצעה וכן תיקון חתימות של מורשי החתימה על מסמכים (ר' עת"מ (מנהליים י-ם) 38256-08-21 בית חם תורה עם דרך ארץ נ' משרד הרווחה והשירותיים החברתיים (15.4.2022)).

     

28. עם זאת, האפשרות לתקן ולהוסיף מסמכים הותנתה בכך שהנתונים היו קיימים במועד הגשת ההצעה ואי-מסירתם אינה נגועה בחוסר תום לב או פוגעת בשוויון (עת"מ (מנהליים י-ם) 34786-05-18 בן ציון כרמל הנדסה בע"מ נ' ועדת המכרזים הבינמשרדית לבקרה על פרויקטים תחבורתיים (12.8.2018))

     

29. בעניין זה, דעתי נוטה לעמדת העותרת, וכפי שציין חבר ועדת המכרזים בדעת המיעוט, מר גלעד שמיר. הפגם אינו נוגע לתוכנו, לאיכותו או לרמתו המשפטית של כתב הטענות שהוגש, אלא אך ורק למועד כתיבתו ולמגבלת הזמן שנקבעה בתנאי המכרז. כתב הטענות כלל לא נבחן לגופו; הוא נפסל על הסף בשל אי-עמידה בתנאי טכני-פורמלי. העובדה שהעותרת החזיקה בידיה, כבר במועד הגשת ההצעה, כתב טענות חלופי ותקין, מחזקת את המסקנה כי אין מדובר בניסיון לשפר את ההצעה בדיעבד, אלא בבקשה לתקן טעות כנה שנפלה בבחירת הקובץ. במובן זה, הפגם הוא טכני באופיו.

     

30. ההשוואה שעשתה ועדת המכרזים בין עניינה של העותרת לבין מי שהגיש שני כתבי טענות 'תקינים' אך קיבל ניקוד נמוך על איכות כתב הטענות וכעת מבקש להחליפו באחר, אינה ממן העניין שכן כתב הטענות השני של העותרת כלל לא נבדק והגורם המקצועי בוועדת המכרזים לא בחן ולא ניקד אותו.

     

31. אלא ששאלה זו אינה נדרשת להכרעה, שכן די בנימוק החלופי שהעלתה העותרת כדי להגיע לאותה תוצאה. המשיבים מצאו כי יש לנהוג באופן שונה בין "השלמה" של מסמך חסר (כפי שהתירו למציעים אחרים) לבין "החלפה" של מסמך שהוגש ונמצא פגום. לטענתם, מתן אפשרות להחלפה מהווה 'מקצה שיפורים' אסור.

     

32. איני סבור שניתן לקבל את ההבחנה שנעשתה. בניגוד גמור לתוצאה שהתקבלה בעניינה של העותרת, הוועדה אפשרה למציעים שלא הגישו כתבי טענות כלל, או שהגישו כתב טענות אחד בלבד, להשלים את החסר. התוצאה המעשית של החלטת הוועדה היא הפליית העותרת לרעה באופן בלתי סביר. מצבו של מציע שהתרשל ולא הגיש מסמך כלל, טוב יותר ממצבה של העותרת, אשר טרחה והגישה שני מסמכים כנדרש, אך שגתה בתום לב בבחירת אחד מהם. זו תוצאה שקשה להלום.

     

33. כפי שצוין בדעת המיעוט של חבר הוועדה, מר שמיר, כי כוונת המכרז הייתה לבחון שני כתבי טענות 'ברי בדיקה'. מאחר שכתב הטענות הפגום לא היה בר-בדיקה לגופו של עניין, וכלל לא נבחנה איכותו המהותית, הרי שהחלפתו במסמך תקין אינה מהווה בדיקת מסמך 'שלישי', אלא זהה להשלמת המסמך 'השני' הנדרש לצורך בחינה מהותית. אין כל דמיון בין מצב זה לבין מצבו של מציע שכתבי הטענות שלו נבדקו לגופם, קיבלו ציון נמוך, והוא מבקש כעת 'מקצה שיפורים' באמצעות הגשת מסמכים טובים יותר. במקרה כזה, אכן הייתה נפגעת התחרות ההוגנת והייתה נגרמת פגיעה בשוויון. אך לא כך בענייננו, שבו הבחינה המהותית כלל לא החלה.

     

    סיכום

34. העתירה מתקבלת. החלטת ועדת המכרזים, שדחתה את השגתה של העותרת, מבוטלת.

     

35. הצעתה של העותרת תיבחן מחדש בפני ועדת המכרזים, שתאפשר לעותרת להחליף את כתב הטענות הפגום בכתב הטענות התקין שצורף להשגתה. לאחר מכן, תשוב הוועדה ותנקד את הצעת העותרת בהתאם, ותמשיך את הליכי המכרז בעניינה על פי התוצאה שתתקבל.

     

36. ועדת המכרזים תשקול אם יש מקום לבחון מחדש את דרך התייחסותה להצעות אחרות בהתאם לקווים המנחים שנקבעו לעיל.

     

37. בנסיבות העניין ומאחר שמקור התקלה הוא בהתנהלות העותרת – לא מצאתי מקום לפסוק להוצאות.

     

    ניתן היום, י"ב חשוון תשפ"ו, 03 נובמבר 2025, בהעדר הצדדים.