1. בפני בקשת הנאשמים לזמן ארבעה עדין וכן ליתן צו להמצאת מסמכים מסויימים. ראוי לציין כי התיק קבוע להוכחות עוד 7 ימים וכי דיון ההקראה, במסגרתו הועלתה טענת הגנה מהצדק, התקיים בחודש 9/12. מועד ההוכחות נקבע לפני לפחות חודשיים ימים.
2. לפני כשבוע ימים עתרו הנאשמים בבקשה לאקונית להזמין את העדים וכן לצו לקבלת מסמכים. בהחלטתי מיום 110.2.13 ציינתי כי הבקשה לקונית ולא פירטה כל טעם, ולכן הבקשה נדחתה. כעת הוגשה בקשה נוספת, מעט מפורטת יותר, והוגשה תגובה.
3. בבקשה מבוקש להזמין את מר ישראל זינגר ומר אבי ליליאן - חברי ועדה מקומית לתכנון ובניה, לצורך הוכחת טענה הגנה מן הצדק (סעיפים 8-9 לבקשה), אם כי צויין ששניהם לא כיהנו בישיבות של הועדה המקומית.
4. בענייננו, מעלים הנאשמים טענה של הגנה מהצדק המתבטאת בין היתר באי מתן היתר לשימוש חורג לגן ילידים, שלא כדין, אך אינם מבארים באיזה אופן מעורבים שני העדים כאמור בענין, ולו ברמז.
5. התנהלות זו של הנאשמים אינה יכולה לעמוד. הלכה פסוקה היא, כי מי שטוען להגנה מן הצדק, זקוק להוכחה, בכדי שבית המשפט ישתכנע שהתנהגותה של הרשות הינה כה מקוממת עד שיש לתת לנאשם הגנה מן הצדק. על הטוען לדבר להציג תשתית עובדתית ברורה וחד משמעית למעשיה השערוריתיים של הרשות. יש לזכור כי הרשות האוכפת את החוק נהנית, כמו כל רשות מנהלית, מחזקת החוקיות ועל כן:
"... מי שמעלה נגד החלטת הרשות טענה של אכיפה בררנית, ולכן הוא מבקש לפסול את ההחלטה, עליו הנטל להפריך חזקה זאת. הדעת נותנת כי רק במקרים נדירים ניתן יהיה להפריך את החזקה ולהוכיח אכיפה בררנית... אם לכאורה יש יסוד בראיות לטענה של אכיפה בררנית, מתערערת החזקה בדבר חוקיות ההחלטה המינהלית. כתוצאה עובר הנטל אל הרשות המינהלית להראות כי האכיפה, אף שהיא נראית בררנית, בפועל היא מתבססת על שיקולים ענייניים בלבד, שיש להם משקל מספיק כדי לבסס עליהם את החלטת הרשות. אם הרשות אינה מרימה נטל זה, עשוי בית המשפט לפסול את ההחלטה בגין שיקול זר או בגין פגם אחר שנתגלה בה, או לתת סעד אחר כנגד הפגיעה בשוויון, לפי נסיבות המקרה." (עניין זקין, פסקאות 17-18 לפסק הדין)". תפ 1160/02
מדינת ישראל - משרד התעשייה המסחר והתעסוקה נ' משתלות וונדי בע"מ (תל-אביב-יפו) [פורסם בנבו].
6. הנאשם אינו יכול להסיר את הנטל המוטל עליו, להעלות טענות מבלי לתמוך אותן בדבר, ורק בשל כך שהעלה את הטענה, תקום לו זכות לזמן עדים שאפילו אין הוא יודע לנקוב במעורבותם בפרשה, בבחינת "מסע דיג" במהלכו ישכיל הנאשם לנסות ולדוג טענה אחר טענה תוך כדי דיון, בתקווה שיצליח לבסס את טענתו זו.
7.
אשר לבקשה לצו המצאת מסמכים
: היעתרות לבקשה משמעה כי החומר המבוקש עולה כדי חומר חקירה במשמעות סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי. לא עומדת בפני בקשה כזו, וממילא דרישת המבקשים אינה עומדת בקריטריונים שנקבעו בפסיקה. מדובר בלא יותר מאשר "מסע דיג" אחר חומרים שייתכן ויש בהם כדי לסייע לנאשמים וייתכן שלא.
8. חובה על נאשם המבקש לבסס טענת הגנה מן הצדק, לאסוף את החומרים הנדרשים לו לביסוס הטענה טרם העלאתה בבית המשפט. ככל שהמבקשים מעוניינים בקבלת חומרים מסוג אלה שהם מבקשים במסגרת בקשה זו, הרי שעליהם להיכבד ולעיין בתיק הבניין ובחומרים המצויים בעירייה, וככל שיתקלו בסירוב הרשות לאפשר זאת, הרי שהמסגרת הדיונית הנכונה איננה בדרך של פניה לערכאה שדנה בתיק הפלילי.
לא מדובר ב"חומר חקירה" שמצוי בגרעין הקשה של תשתית ראיות התביעה. החומר המבוקש אינו רלוונטי לכתב האישום שבפני ואינו נמצא אף באקלימו המשפטי של האישום. מדובר על פניו בניסיון ספקולטיבי לאיתור חומר שייתכן שיסייע למבקשים בהגנתם.
התייחסתי לענין זה כבר בהחלטתי בדיון ביום 24.9.12 ואף ציינתי את האפשרות לפעול בהתאם לחוק חופש המידע התשנ"ח- 1998 (ראה לענין זה, למשל, עת"מ 814/07
סגל נ' מדינת ישראל).
9. קבלת פרוטוקולים של העירייה ומסמכים שונים הנוגעים לבקשה לקבל היתר לשימוש חורג, וכן אודות תוכניות בניה שאושרו במקום מסויים, הינו מסוג העניינים שמצויים בדלת אמותיו של חוק חופש המידע, התשנ"ח- 1998. מדובר בהליך מנהלי מובהק, ואין מקום שהערכאה הדיונית שדנה בתיק הפלילי תיטול לעצמה, סמכויות שיוחדו בחוק לבית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים. ראה תו"ב 12538-03-10
פרקליטות המדינה, מחלקה כללית נ' קלקודה.
10.
אשר לבקשה לזימונם של אדריכל יהודה יהב ויועץ התנועה מר חיים איתן
: בבקשה נטען בקצרה מהי תמצית עדותם הצפויה ומטרתה. כמו כן צויין כי הגעתם להעיד תואמה מראש. בהחלטתי מיום 11.2.13 קבעתי כי יש למסור את חוות דעתם מראש לתביעה, והבנתי מהתגובה שהדבר לא נעשה, למרות החלטתי.
למרות שעל פניו נראה כי חוות הדעת של המומחים רלבנטיות יותר לעתירה המינהלית שהגישו הנאשמים לקבלת היתר ולא להליך הפלילי, ועל מנת שלא לחסום דרכם מהוכחת הגנתם, איעתר לזימון המבוקש של עדים אלה, אך תמצית חוות דעתם תישלח למאשימה לאלתר ולא יאוחר מיום 21.2.13.
11. כאמור לעיל, הבקשה לזימון שני העדים הנוספים (מר ליליאן ומר זינגר) וכן הבקשה לצו המצאת מסמכים - נדחית.
ניתנה היום, ח' אדר תשע"ג, 18 פברואר 2013, בהעדר הצדדים.