בג"ץ 5148/15 ואח' עיריית בית ג'אלה ואח' נ' המנהל הכללי במשרד הבטחון ואח'

השופט נ' הנדל:

1. מונחות לפנינו שתי עתירות המופנות כלפי התוואי המיועד של גדר הביטחון מדרום לירושלים – בסמוך ליישוב הר גילה, ומול הכפר בית ג'אלה.

רקע וטענות הצדדים

2. עתירות אלה מהוות, למעשה, "גלגול שני" של עתירה קודמת שהוגשה לבית משפט זה (בג"ץ 5163/13 עיריית בית ג'אלה נ' מנכ"ל משרד הביטחוןׁ(2/4/2015ׂ); להלן: העתירה הראשונה), ובמסגרתה ביקשו העותרים לבטל את צווי התפיסה שהוצאו לצורך הקמת הגדר – ולהורות למשיבים 1-4 (להלן:המדינה) לבחון חלופות לתוואי שגיבשו, אשר, לטענתם, אינו סביר ואינו מידתי. זאת, בין היתר, בשל פגיעתו באדמותיהם של תושבי בית ג'אלה, ובנוף הטרסות החקלאיות הייחודיות במקום; ומשום שהתוואי המוצע חוצץ בין התושבים לשטחים חקלאיים נרחבים, אשר יהפכו ל"מובלעת" בצידה הישראלי של הגדר והגישה אליהם תוגבל. משיבים 6 ו-7 – מנזרים המשתייכים למסדר הסליסיאני, המחזיק בחטיבת קרקע בת כ-700 דונם צפונית מערבית לבית ג'אלה – הצטרפו לעמדת העותרים, והעלו טענות משלהם כנגד ההחלטה להקים את הגדר בין המנזרים, באופן שבו משיב 6 (להלן: מנזר הנשים) יישאר בצידה ה"איו"שי", בעוד משיב 7 (להלן: מנזר הגברים) יהיה בצידה הישראלי. לדידם, הגדר המתוכננת תפגע קשות בקשר ההדוק שבין שני המנזרים, בינם לבין הקהילות המקומיות שאותן הם משרתים ובינם לבין אדמות ומתקנים מהם הם מוציאים את פרנסתם – ובעזרתם הם מממנים את פעולותיהם בקרב האוכלוסייה המקומית.

           בפסק דין שניתן ביום 2.4.2015, קבע בית משפט זה (הנשיא (בדימ') א' גרוניס, והשופטים נ' הנדל וע' פוגלמן) כי תוואי שהציעה משיבה 8, המועצה לשלום וביטחון, אינו מהווה אלטרנטיבה ראויה לתוואי מושא העתירה. במקביל, נמצא כי יש קושי בהערכת סבירותן של חלופות שהציגה המדינה בניסיון לצמצם את הפגיעה במנזרים. בנסיבות אלה, ניתן צו מוחלט במסגרתו נדרשו המשיבים "לשקול מחדש, בהקדם, את החלופות השונות של תוואי גדר ההפרדה במקטע נושא העתירה". עיון בפסק הדין מלמד כי ניתן משקל רב לצורך בהבטחת רצף טריטוריאלי בין המנזרים לבין עצמם, ובינם לבין הקהילות הנוצריות בבית לחם ובית ג'אלה. עם זאת, נוכח הצורך בבחינה מחודשת של התוואי, הובהר כי טרם בשלו התנאים להכרעה ביתר טענות העותרים – שעיקרן, כאמור, פגיעה באדמותיהם החקלאיות ובחופש הגישה אליהן – ואלו נותרו תלויות ועומדות.

           זמן קצר לאחר מתן פסק הדין בעתירה הראשונה הודיעה המשיבה לעותרים כי בדעתה להתחיל בהקמת מקטע בן 1.2 ק"מ – תוך הותרת פתח בשיעור 225 מטרים בקצהו המערבי (להלן: הפתח המערבי), על מנת להבטיח את חופש הגישה למנזרים (להלן: התוואי המתוכנן). בקשה שהגישו העותרים לפי פקודת בזיון בית המשפט, בטענה כי הקמת הגדר במתכונת זו עומדת בניגוד לפסק הדין, נדחתה. בהחלטה (הנשיאה מ' נאור, והשופטים נ' הנדל וע' פוגלמן; להלן: ההחלטה המאוחרת) הובהר כי "הדגש בפסק דיננו הושם על החובה למצוא תוואי שימנע ניתוק הרצף הטריטוריאלי בין המנזרים לבין עצמם ובינם לבין הקהילות המקומיות". ברם, התוואי המתוכנן אינו מנתק את הרצף האמור, ומכאן שביצוע העבודות – תוך הותרת הפתח המערבי – אינו מפר צו שיפוטי כלשהו.

3. בעקבות ההחלטה המאוחרת, הוגשו העתירות הנוכחיות – השבות, בעיקרן, על הטענות בדבר פגיעתו הבלתי מידתית של התוואי המתוכנן בתושבים ובסביבה. זאת, לדברי העותרים בבג"ץ 5148/15 (להלן: עתירת העירייה), בגין הרס טרסות חקלאיות "הנחשבות לנכס תרבות מורשת עולמית", ובשל הפיכת 3000 דונם מאדמותיהם החקלאיות ל"מובלעת" השוכנת מעבר לגדר, תוך הגבלת הגישה אליהן. לטענתם, הודעת המדינה על תחילת עבודות ההקמה של התוואי המתוכנן פחות מחודש ימים לאחר מתן פסק הדין – ואף ללא שערכה שימוע כלשהו לעותרים – מלמדת כי כלל לא נשקלו על ידה חלופות לתוואי המקורי, אף שפסק הדין הטיל עליה חובה לעשות זאת. מעבר לכך, הותרת הפרצה בסמוך למנזרים אינה נותנת מענה לקשיים המתעוררים: ראשית, היא אינה מאפשרת גישה למובלעת החקלאית; שנית, ביצוע יתרת התוואי מצמצם בצורה משמעותית את קשת הפתרונות העתידיים האפשריים, ועלולה להוביל בהמשך לפגיעה קשה במנזרים. לטיעון זה הצטרף גם מנזר הנשים, אשר דרש – בבג"ץ 5280/15 (להלן: עתירת מנזר הנשים) – כי המדינה תציג כבר עתה את תוואי הגדר במלוא המקטע הרלוונטי, לרבות באזור המנזרים.

           בתגובתה המקדמית לעתירת העירייה טענה המדינה כי פסק הדין בעתירה הראשונה, ובעקבותיו ההחלטה המאוחרת, יצרו מעשה בית דין השולל מהעותרים את האפשרות לשוב ולהעלות את טענותיהם כנגד התוואי המתוכנן. על פי תפיסתה, היא נדרשה לבחון מחדש את התוואי אך ורק במקטע שבו הוא אמור היה לחצוץ בין המנזרים לבין עצמם, ובינם לבין האוכלוסייה המקומית – וכך עשתה. אולם, פסק הדין לא הטיל עליה כל חובה לבחון מחדש את יתר חלקי התוואי המקורי. אדרבה, לאחר שהחלופה הכוללת היחידה שהוצגה – זו של המועצה לשלום וביטחון – נדחתה, ברי כי תוואי זה אושר בכפוף לפתרון סוגיית המנזרים. לגופו של עניין, המדינה סבורה שקידום התוואי המתוכנן מצמצם באופן ניכר את הסיכונים הביטחוניים באזור, והדגישה כי עבודות ההקמה שבהן החלה "הכרחיות בכל תוואי עתידי". משיבה 9, הרשות לשמירת הטבע והגנים הלאומיים, הוסיפה כי התוואי הנוכחי "הוא הפתרון המיטבי למזעור הנזק הסביבתי והנופי". אשר לעתירת מנזר הנשים, המדינה סבורה כי לא זו בלבד שהדרישה להצגת מלוא תוואי הגדר כבר כעת חותרת תחת מעשה בית דין, אלא שהיא נטולת בסיס משפטי כלשהו.

יצוין כי בקשות העותרים לצו ביניים שיורה על הקפאת הקמת הגדר בתוואי המתוכנן, נדחו.