אישור ת"צ נגד בזק בינלאומי בעילת "מכירת יתר" של חבילות גלישה

1. בזק בינלאומי בע"מ (להלן: "בזק בינלאומי" או "המשיבה") הינה ספקית שירותי אינטרנט המתקשרת עם לקוחותיה בהסכמים לאספקת שירותי גלישה ברשת האינטרנט במהירויות שונות. באוקטובר 2011 סיפקה המשיבה שירותי אינטרנט לכ- 690 אלף מנויים. בתקופה, שתחילתה ביום השלישי של חג הסוכות התשע"ב וסופה כשבוע לאחר תום החג, סבלו לקוחות המשיבה שביקשו לגלוש ולהוריד תכנים מאתרים בחו"ל מהאטה משמעותית בגלישה. המבקשים טוענים כי האטה זו עולה לכדי הפרת התחייבויות המשיבה כלפי ציבור לקוחותיה, שכן היא תוצאה של "מכירת יתר" (over-selling) של שירותים מצד המשיבה, ודורשים כי המשיבה תפצה את לקוחותיה בגין הפרה זו. המשיבה הודתה בכך שהתרחשה ההאטה בגלישה במהלך 11 ימים, אולם טענה כי לא הפרה את התחייבויותיה לציבור לקוחותיה, וסירבה לפצות אותם בגין ההאטה בגלישה. עניינה של הבקשה לאישור תובענה כייצוגית שלפניי (להלן: "בקשת האישור") בשאלה האם יש לאפשר למבקשים לתבוע בשם כלל לקוחות המשיבה באותה עת פיצויי בגין הנזקים שנגרמו להם כתוצאה מההאטה בגלישה בתקופה האמורה. מהטעמים שיפורטו להלן סברתי כי יש לאשר את ניהול התובענה כייצוגית.

רקע

2. המבקשים הגישו את בקשת האישור ב- 29.11.2011. ביום 12.7.2012 התקיימו חקירות המצהירים בתיק. ביום 18.11.2013 מונו, בהסכמת המשיבה (ראו הודעתה מה- 7.5.2013), פרופ' עופר הדר ואינג' רן דובין מאוניברסיטת בן גוריון כמומחים מטעם בית המשפט לצורך מתן חוות דעת בתיק (להלן: "המומחים מטעם בית המשפט"). המומחים מטעם בית המשפט התבקשו לחוות את דעתם בשאלות הבאות: האם המשיבה ביצעה "מכירת יתר" של שירותי גלישה בשים לב למשאבים שעמדו לרשותה, ובמידה שבוצעה "מכירת יתר", מה היה שיעור "מכירת היתר" ומהו הנזק שנגרם כתוצאה מכך ללקוחות המשיבה. ביום 14.5.2014 הוגשה חוות דעת המומחים מטעם בית המשפט (להלן: "חוות הדעת"). ביום 4.9.2014 הוגשו תשובות המומחים לשאלות ההבהרה מטעם המבקשים (להלן: "תשובות המומחים"), ולאחר מכן הגישו הצדדים את סיכומיהם.

3. כמובהר בפתיח, עניינה של בקשת האישור שלפניי בטענה כי בזק בינלאומי הפרה את התחייבויותיה כלפי ציבור לקוחותיה, בכך שביצעה "מכירת יתר" של שירותיה עובר ובמהלך חודש אוקטובר 2011, באופן המטיל עליה אחריות לפצות את לקוחותיה בגין איטיות הגלישה לתכנים מאתרים בחו"ל, אשר נחוותה על ידם במחצית השנייה של חודש אוקטובר 2011. על מנת להבין כהלכה את הטענות הנטענות נגד בזק בינלאומי יש להבהיר את שלושת אלו: ראשית, אופי השירות הניתן על ידי ספקית שירות אינטרנט (כדוגמת בזק בינלאומי); שנית, טיבה של איטיות הגלישה שחוו לקוחות המשיבה במהלך המחצית השנייה של אוקטובר 2011; שלישית, מהות הטענה בדבר "מכירת יתר".

• השירות הניתן על ידי ספקית שירות אינטרנט (כדוגמת בזק בינלאומי)

4. ספקית שירות אינטרנט היא אחת בשרשרת החוליות המאפשרת למשתמש ברשת האינטרנט גישה לתכני הרשת. באופן ממוקד יותר, המדובר בחוליית הביניים המקשרת בין ספקי התוכן, המפעילים את אתרי האינטרנט השונים, לבין ספקית התשתית, המעבירה את המידע לנקודת הגישה אליה מתחבר המשתמש. להלן פירוט הדברים במידה הדרושה להבנת התובענה.

5. הגלישה באמצעות רשת האינטרנט מתאפשרת בזכות שלושה נדבכים מרכזיים:

• ספקיות תשתית – חברות המקשרות בין נקודת הגישה של המשתמש (לדוגמא, בביתו או בעסקו) לנקודת החיבור עם ספקית שירותי האינטרנט. בישראל ספקיות התשתית המרכזיות הן חברת HOT וחברת בזק, כשהראשונה משתמשת לצורך יצירת הקישור האמור בתשתית הכבלים והשנייה בתשתית הטלפונים הקוויים.
• ספקיות שירותי אינטרנט (Internet Service Provider) – חברות המעבירות את תכני הרשת מהשרתים של ספקי התוכן לנקודת החיבור עם ספק התשתית. כאשר השרת של ספק התוכן מצוי מחוץ לישראל, יש צורך בהעברת המידע לישראל באמצעות כבל תקשורת תת-ימי המחבר בין ישראל לאירופה (להלן: "כבל תת ימי"). עד לסוף שנת 2011 היה קיים רק כבל תת ימי אחד, כבל מד-1, אשר מצוי בבעלות חברת טלקום איטליה, ומנוהל על ידי חברת מדטרניאל נאוטילוס (ישראל) בע"מ (להלן: "כבל מד-1"). מתחילת שנת 2012, דהיינו זמן קצר לאחר התקופה בה עוסקת התובענה, החל השימוש גם בכבל תת ימי שני, המצוי בבעלותה של המשיבה ("להלן "כבל בזק בינלאומי"). להלן יתייחס המונח "קיבולת בינ"ל" לרוחב הפס העומד לרשות ספק השירות בכבל תת ימי לצורך העברת תכני רשת מספקי תוכן שהשרתים שלהם ממוקמים בחו"ל.
• ספקי תוכן – מפעילי אתרי האינטרנט השונים, אתרים המצויים בשרתים הממוקמים חלקם בארץ וחלקם בחו"ל. יצוין כי ספקיות תוכן בינלאומיות גדולות, כדוגמת Google, YouTube ו- Facebook, מחזיקות תכנים הרלבנטיים במיוחד לגולשים ישראלים על שרתים הממוקמים בישראל, על מנת לחסוך את הצורך בהעברתם באמצעות כבל תת-ימי, ובכך לשפר את חוויית הצפייה. כן מחזיקה כל אחת מספקיות שירותי האינטרנט "שירותי מטמון" (Proxy Cache) המאחסנים פרטי מידע מבוקשים מאתרים שהשרתים שלהם ממוקמים בחו"ל על גבי שרתים הממוקמים בישראל (להלן: "שירות מטמון"), וזאת על מנת לחסוך את הצורך לנצל קיבולת בינ"ל, שעלותה בצידה.

להלן יכונו "תכנים מאתרים בחו"ל" תכני אינטרנט אשר לצורך העברתם ללקוח בישראל נדרשת ספקית שירות האינטרנט לעשות שימוש בקיבולת בינ"ל, דהיינו להעבירו משרת המצוי בחו"ל, באופן המחייב שימוש בכבל תת ימי. ומכלל ההן יובן גם הלאו – תכנים המצויים על שרתים בישראל, בין אם בשל כך שספק התוכן העלה אותם על שרת המצוי בישראל ובין אם משום שספקית שירות האינטרנט מחזיקה אותו בשירות מטמון אינם מהווים תכנים מאתרים בחו"ל לעניין הדיון להלן.