השופט ס' ג'ובראן:
1. ראובן ולאה קיימו ביניהם יחסי אישות בהסכמה. בשלב מסוים תוך כדי קיום היחסים, חזרה בה לאה מהסכמתה מסיבה כלשהי ויידעה את ראובן על כך. ראובן לא שעה לדרישתה והמשיך בקיום היחסים, חרף התנגדותה של לאה. האם יורשע ראובן באינוס, על אף תחילתם המוסכמת של היחסים? זוהי השאלה המרכזית העולה בפרשה שבפנינו.
2. בפנינו ערעור המדינה (להלן: המערערת) וערעור שכנגד על פסק דינו של בית-המשפט המחוזי בנצרת בתפ"ח 1032/03, אשר זיכה את המשיב בע"פ 7951/05 והמערער שכנגד בע"פ 8281/05 (להלן: המשיב) מעבירה של אינוס לפי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) והרשיעו פה אחד בעבירה של מעשה מגונה לפי סעיף 348(ג) לחוק העונשין וכן בעבירה של שימוש בסם מסוכן לפי סעיפים 7(א) ו-(ג) סיפא לפקודת הסמים המסוכנים, תשל"ג-1973 (להלן: פקודת הסמים).
3. כנגד המשיב הוגש לבית-המשפט המחוזי בנצרת כתב אישום, המייחס לו כאמור עבירה של אינוס וכן עבירה של שימוש בסם מסוכן. כתב האישום מתאר את העובדות הבאות: ח.מ. (להלן: המתלוננת) היתה ידידתו של המשיב מזה מספר שנים וגרה בקרבת מקום לביתו. בעבר אף קיימו המתלוננת והמשיב יחסי מין בהסכמה. ביום 17.12.2003 בסמוך לחצות, שהתה המתלוננת בבית חברתה, כאשר התקשר אליה המשיב וביקש להיפגש עמה. בשעה 1:34 לערך הגיע המשיב ברכבו ואסף את המתלוננת, כאשר בזמן הנסיעה שוחחו השניים, תוך שהמשיב אומר למתלוננת, כי הוא מעוניין לחזק את הקשר ביניהם לטווח ארוך. המשיב ביקש מהמתלוננת לסור עמו לביתו וזו הסכימה, אך לזמן קצר בלבד. בדירת המשיב, השתמש הלה בסם מסוכן מסוג חשיש בנוכחות המתלוננת, שלא הצטרפה אליו. לאחר זמן-מה, החלו המשיב והמתלוננת להתנשק ולהתעלס בסלון הדירה, כשהם אף עוברים לחדר השינה, תוך שהמשיב נוגע בחזה של המתלוננת ומפשיט אותה ממכנסיה. בשלב זה, כך נטען על-פי כתב האישום, ביקשה המתלוננת מהמשיב, כי יניח לה ויפסיק לגעת בה, אולם המשיב התעלם מדבריה וקרע את תחתוניה. המשיב לא נעתר לבכייה ולתחינותיה של המתלוננת ועל-פי הנטען, החדיר את איבר מינו לאיבר מינה בכוח ובניגוד לרצונה, כאשר כל אותה העת המתלוננת זזה ומתנגדת. המשיב המשיך בשלו, תוך שהוא אוחז בידה הימנית של המתלוננת ושם את ידו על פיה, עד אשר הגיע לסיפוקו המיני, מחוץ לגוף המתלוננת. כבר כעת ראוי לציין, כי העובדות המתוארות בכתב האישום התבססו על גרסת המתלוננת, אשר נדחתה בסופו של דבר על-ידי בית-המשפט המחוזי. באישום נוסף נטען, כי במהלך חיפוש שנערך בדירתו של המשיב נמצא סם מסוג חשיש בכמות של 0.49 גרם, אשר הוחזק לצריכתו העצמית.
פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי
4. בית-המשפט המחוזי בנצרת (כבוד הנשיא מ' בן-דוד, סגן-הנשיא נ' ממן והשופט א' אברהם) זיכה, כאמור את המשיב מעבירת האינוס, אך הרשיעו בעבירה של מעשה מגונה וכן, על-פי הודאתו, בעבירה של שימוש בסם מסוכן.
5. כאמור, הודה המשיב בביצוע עבירת השימוש בסם מסוכן ועל-כן נסב הדיון בבית-המשפט המחוזי על האישום בעבירת האינוס. גרסתו של המשיב שונה היתה מזו של המתלוננת ולפיה, אכן התקיים מפגש בינו לבינה, אלא שלשיטתו המתלוננת קיימה עמו יחסי מין מלאים בהסכמה וזאת למעט בחלקו האחרון של מעשה הבעילה, אז עשתה המתלוננת תנועות גוף אשר יכולות להתפרש כהתנגדות. בעדותו בבית-המשפט טען המשיב, כי זו היתה דרכה של המתלוננת גם בפעמים קודמות בהן קיימו יחסי מין.
בהשוואת גרסותיהם של המשיב ושל המתלוננת, בחר בית-המשפט להאמין לגרסת המשיב, אך לא לזו אשר נאמרה בעדות בבית-המשפט, אלא לגרסתו בהודעה אשר מסר במשטרה עובר למעצרו, כפי שיתואר להלן.
בית-המשפט המחוזי הצביע על מספר תמיהות וסתירות אשר עלו מעדות המתלוננת ומדרך התנהלותה, אשר בעטיין לא האמין לגרסתה. המתלוננת לא גילתה מראש את האופי המיני של יחסיה הקודמים עם המשיב ונימקה זאת מטעמי בושה; בנוסף, שינתה המתלוננת את גרסתה מהגשת התלונה עד להודעתה במשטרה שינוי ניכר. ההודעה במשטרה לא הוגשה על-ידי המערערת כראייה בבית-המשפט המחוזי, אולם בחקירה הנגדית של המתלוננת התגלה, כי בעוד שעל-פי תלונתה ועל-פי כתב האישום כפה המשיב את עצמו עליה מיידית חרף רצונה תוך מאבק אלים, הרי שבהודעתה במשטרה מאשרת המתלוננת, כי היא העלתה את חולצתה והורידה מכנסיה בעצמה וכי היא שקלה לשכב עם המשיב עוד בטרם הגעתה לדירה. לטענת המתלוננת, שיקרה היא במודע בהודעתה במשטרה, זאת בשל לחץ מתמשך של משפחת המשיב עם היוודע המקרה וכן בשל פחדה לאבד את הקשר עם אחיו של המשיב, שהיה ידיד קרוב שלה. הסבר זה לא התקבל על-ידי בית-המשפט; כמו-כן קבע בית-המשפט, כי גרסתה של המתלוננת איננה מתיישבת גם עם לוח הזמנים אשר התברר לפי הראיות, על-פיו שהתה המתלוננת בדירת המשיב מעל לשעתיים - עובדה המורידה את סבירות גרסתה, לפיה משך שהותה בדירה היה קצר למדי; בנוסף, הסתירה המתלוננת את העובדה, כי המשיב אסף אותה מביתו של חבר שלה לשעבר ולא של חברתה כפי שטענה (וכפי שנכתב גם בכתב האישום); המתלוננת ואימה אשר העידה גם היא, לא גילו את העובדה, כי מיד עם יציאתה של המתלוננת מדירת המשיב, פגשה היא את ש' א' (להלן: א'), חברה לחיים של אימה של המתלוננת, והוא אשר יעץ למתלוננת להגיש תלונה כנגד המשיב. פרט זה התגלה רק בחקירה הנגדית ולטענת המתלוננת, לא ראתה בו חשיבות ועל-כן לא העלתו. המערערת אף היא בחרה שלא להביא לעדות את אותו א', כפי שהיה ניתן לצפות. המשיב מצידו, הביא עדת הגנה מטעמו, חברה ותיקה של המתלוננת, אשר לדבריה היו למתלוננת ולא' קשרים מיניים ומהתנהגותה של המתלוננת השתמע, כאילו בדתה את סיפור האונס של המשיב בשל פחדה מא'. דבריה של עדה זו לא נסתרו על-ידי המערערת.
על יסוד כל התמיהות לעיל הגיע בית-המשפט המחוזי למסקנה, כי לא יוכל לאמץ את גרסת המתלוננת, לפיה יחסי המין אשר התקיימו בינה לבין המשיב היו מתחילתם יחסים שלא בהסכמה וחרף רצונה, בוודאי שלא ברמה הנדרשת של אמינות מעל ספק סביר, הנדרשת לשם הרשעת המשיב באינוס. בית-המשפט המחוזי הציע הסבר להתנהגותה וסערת נפשה של המתלוננת, באכזבתה מכך שלא הצליחה לכוון את השיחה בינה לבין המשיב לכיוונים הרצויים לה, קרי "מיסודו" של הקשר ביניהם וכן בשל מפגשה הטעון עם א'.
6. בית-המשפט המחוזי בחר לקבל את גרסת המשיב, לפיה עד שלב מסוים לפני סיום האקט המיני הכול נעשה לרצון המתלוננת, מתוך הסכמתה ושיתוף פעולה מצידה. יחד עם זאת, סבר בית-המשפט, כי יש להעדיף את גרסת המשיב כפי שנמסרה במשטרה על-פני עדותו בבית-המשפט, אז ניסה לנקות עצמו לחלוטין מכל פסול וטען, כי התנהגותה של המתלוננת הינה טיפוסית גם למפגשים קודמים וכי מעשיו באותה עת, כגון הנחת ידו על פיה, הינם חלק ממעשה האהבה. בחקירתו במשטרה לעומת זאת, אשר נערכה כאמור בסמוך לאירוע, מוצאים אנו הודאה מלאה מאת המשיב, כי הבין שהמתלוננת מבקשת ממנו להפסיק במהלך המשגל, אך הוא לא מילא את בקשתה והמשיך עד אשר הגיע לכדי סיפוקו. בתשובה לשאלת החוקר, מדוע דווקא הפעם ראתה המתלוננת צורך להתלונן בעקבות האירוע אומר המשיב:
"רק כביכול שאמרה לי להפסיק ולא הפסקתי".
את מעשיו הסביר המשיב בדברים הבאים:
"תשמע הייתי מגורה אחרי שעה שהיינו בסלון מחורמנים עברנו למיטה המשכנו להתמזמז איך אני לא יהיה (כך במקור) מגורה ואז לא יכולתי להפסיק המשכתי".
בית-המשפט המחוזי קבע, כי גרסת המשיב בחקירתו במשטרה הינה כנה, הגיונית ואותנטית יותר וכי אין חשש אמיתי שמא המשיב העמיס על שכמו לשווא תיאור עובדתי שלא היה והודה במעשים שלא עשה.
7. בניתוח המשפטי שערך בית-המשפט המחוזי נוכח הנסיבות העובדתיות שאותן קבע, מצא הוא, כי אין מקום להרשיע את המשיב באינוס וזאת מאחר שהמתלוננת ביקשה ממנו לחדול ממעשיו רק לאחר החדירה. יחד עם זאת, הרשיע בית-המשפט המחוזי את המשיב, מתוקף סמכותו לפי סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי), בעבירה של מעשה מגונה בכוח, לפי סעיף 348(ג1) לחוק העונשין וזאת משום שלשיטתו ביצע המשיב בגופה של המתלוננת מעשה לשם סיפוקו המיני. ראוי לציין, כי בסיומה של הכרעת הדין נכתב, בניגוד לגוף ההכרעה, כי המשיב מורשע בעבירה לפי סעיף 348(ג) בלבד, כלומר מעשה מגונה ללא שימוש בכוח, עבירה לצידה נקבע עונש פחות בהרבה מהחלופה בסעיף 348(ג1).
8. בגזר-דינו של המשיב ציין בית-המשפט, כי לזכותו עמדו עברו הפלילי הנקי, שהותו במשך שנה בתנאי מעצר בית וכן נישואיו הטריים ואורח חייו הנורמטיבי. בנסיבות אלו, נוכח הרשעתו בעבירות סמים, ונוכח העובדה, כי המעשה המגונה נעשה בשל התגברות יצרו בעיצומו של מעשה אהבים אשר התחיל מרצון, שוכנע בית-המשפט המחוזי, כי יש להסתפק בעונש אשר לא יכלול ריצוי בפועל מאחורי סורג ובריח. בסופו של יום, גזר בית-המשפט המחוזי על המשיב 12 חודשי מאסר, כאשר שישה מהם בפועל ושישה מהם על תנאי לתקופה של שנתיים, שלא יעבור כל עבירה לפי פקודת הסמים או עבירות לפי סימן ה' לפרק י' לחוק העונשין. כן קבע בית-המשפט המחוזי, כי המאסר בפועל ירוצה בדרך של עבודות שירות. בנוסף, חייב בית-המשפט המחוזי את המשיב לפצות את המתלוננת בסך 2,500 ש"ח. בהחלטה מיום 23.8.2005, עוכב ביצוע גזר-הדין על-ידי בית-משפט זה עד למתן פסק-דין בערעור.
מכאן הערעור והערעור שכנגד אשר בפנינו, המופנים שניהם כנגד הכרעת הדין ולחלופין כנגד גזר-הדין. לשם הנוחות, נפרט את טיעוניהם של באי-כוח הצדדים לפי סדר הדיון בהם להלן.