קטין אפריקאי שהוחזק במשמורת שלא כדין- ישוחרר

מותר לפרסום למעט שמו של הקטין

רקע כללי ותמצית המחלוקת:

בפני ערעור על החלטות בית הדין למשמורת שוהים שלא כדין במתקן משמורת מיכ"ל אשר מכוחן מוחזק העורר במשמורת כבר מיום 11/5/06, דהינו למעלה משמונה חודשים.

העורר הוא קטין. גילו המדויק אינו ברור ואולם ככל הנראה ועל פי בדיקות רפואיות שנערכו לו גילו אינו עולה על 15 שנים. מוצאו ממדינת גינאה קונאקרי שבאפריקה. העורר הגיע לארץ בדרך לא דרך כשהוא נסחר ע"י סוחרי אדם למטרות עבודה. אין ברשותו מסמכים מזהים. כשהגיע לארץ מצא דרכו לעבודה במסעדה בתל אביב ושם נעצר ע"י משטרת ההגירה. מאז מוחזק במשמורת ובית הדין למשמורת הורה מעת לעת על המשך החזקתו כאמור. עקב העדר קשרים סדירים בין מדינת מוצאו למדינת ישראל לא ניתן להסדיר את החזרתו לארצו, לפחות בעתיד הנראה לעין.

ב"כ העורר פנו בערר לבית משפט זה בו טוענים הם כנגד חוקיות המשך החזקתו של העורר במשמורת. בערר המפורט מעלים עורכי הדין שורה של טענות כנגד הליכי הדיון בבית הדין למשמורת וכן כנגד עצם המשך ההחזקה במשמורת. לטענתם על המדינה להסדיר את שהייתו של העותר במסגרות אחרות ולספק לו טיפול שלו הוא נזקק כקטין ואין מקום להמשך החזקתו במשמורת, זאת כאשר לא ניתן לממש את הליך ההרחקה מישראל, הכל מסיבות שאינן קשורות בעורר. טיעוניהם מבוססים על אמנות בין לאומיות והדין בישראל.

המדינה אינה מתכחשת לעצם הבעייתיות של החזקת קטין במשמורת אלא טוענת, למעשה, כי לעת הזו לא ניתן לספק מענה הולם להחזקתו של העורר. יצוין כי עוד בדיונים בבית הדין למשמורת נעשה נסיון למצוא עבור העורר מוסד חינוכי בו יוכל להיקלט, ללא הואיל.  במהלך הדיון בערר הורה בית משפט זה לשירות למען הילד להכין תסקיר כדי לבחון חלופות אפשריות להחזקתו של העורר במשמורת. השירות לילד ולנוער הגיש תסקיר לבית המשפט בו בחן את מצבו של העורר ובסיכומו קבע כי אין לשירות האמצעים המוסדיים לספק חלופה הולמת. בהתאם קבע השירות לנוער כי החזקתו של העורר במשמורת היא הפתרון הסביר הקיים להמשך החזקתו של העורר בישראל. עוד טוענת המדינה כי הטענה לפיה יהיה על המדינה לספק שירות סעד לכל קטין המגיע לתחומה אינו סביר וגם אינו בר יישום.

כפי שיובהר אינני סבור כי על בית משפט זה, במסגרת ערר על החזקה במשמורת של שוהים בלתי חוקיים, להכריע בכל הנוגע למידת הסיוע ושירותי הסעד שעל המדינה לספק לקטין במצבו של העורר. עניין זה צריך להתברר במסגרת דיונית אחרת. במסגרת דיון זה על בית המשפט לבכריע בסוגיה אחת והיא המשך החזקתו של העורר במשמורת. בעניין זה סבור אני כי המשך ההחזקה במשמורת יהווה החזקת אדם במעצר ללא עילה ושלא כדין. בהתאם אורה על שחרורו של העורר ממשמורת.

החזקה במשמורת והליכי הדיון בבית הדין למשמורת - הפאן הנורמטיבי:

הביטוי "משמורת" הוא למעשה סוג של מעצר. מטרתו של המעצר היא להבטיח את קיומם התקין של הליכי הרחקה מישראל. דהינו - ניתן להגדיר את הליך ההחזקה במשמורת בהתאם להוראות הפרק הרביעי של חוק הכניסה לישראל כהליך של מעצר עד לתום ההליכים - כאשר ההליכים הם הליכי ההרחקה מישראל.  הוראות הפרק הרביעי לחוק הכניסה לישראל קובעות את סדרי הדיון בהרחקת אדם מישראל, כללי החזקתו במשמורת ותנאי שחרורו בערובה. הוראות אלו, שהן ההוראות החלות על המקרה שבפני, חוסות בצילו וכפופות להוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ועקרונות יסוד חוקתיים של המשפט בישראל, לרבות דיני המעצר, זאת גם אם הוראות חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים) התשנ"ו - 1996 לא הוחלו על הליכי משמורת לפי חוק הכניסה לישראל (למעט הוראות חוק ספציפיות). יש לפרש את הוראות חוק הכניסה לישראל באופן שבו הן עולות בקנה אחד עם הוראות חוק היסוד ועם עקרונות בסיסים של דינים העוסקים בפיקוח על מעצרו של אדם. החזקת אדם במשמורת/מעצר, בהתאם להוראות חוק זה (אשר הפרק הרלבנטי שבו תוקן לאחר חקיקתו של חוק היסוד), צריכה לעמוד בתנאי הוראות סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. סבור אני כי כך יש לבחון הן את תכלית המשמורת/מעצר והן את ההליכים בהם מתקבלות החלטות בעניין החזקתו של אדם במשמורת, לרבות העורר שבפני.

בבואי לבחון את החזקתו של העורר סבור אני כי אין מנוס אלא להגיע אל המסקנה כי החזקתו במשמורת אינה לתכלית ראויה ובמידה הסבירה ביחס לנדרש. כמו כן סבור אני כי בבחינת ההליכים שננקטו בעניינו בבית הדין למשמורת נפלו פגמים דיוניים מהותיים שיש בהם פגיעה בעקרונות יסוד של שיטת משפט מתוקנת ופגיעה בזכויותיו של העורר, המחייבים את התערבותה של ערכאת הערעור. אבהיר להלן. 

כאמור, העורר קטין ואינו דובר עברית ואף לא אנגלית. עיון בפרוטוקולים הדיון בעניינו בבית הדין למשמורת מגלה גם כי לא הייה מיוצג במהלך הדיונים ע"י עורך דין שיכול היה לסייע בידו בהצגת עניינו.  למעשה, מעיון בפרוטוקולים עולה כי הטיעונים שהושמעו בכולם היו זהים לחלוטין (וככל הנראה הועתקו מדיון לדיון). אמנם בית הדין ניסה למצוא פיתרון למצוקת הקטין ואולם איני סבור כי ניתן לכנות את הדיון שהתקיים שם כהליך ראוי בו נשמרות כדין זכויות הקטין.

חוק הכניסה לישראל אינו קובע סדרי דין ברורים לניהול דיון בבית הדין למשמורת. בית הדין למשמורת גם אינו בגדר של בית משפט כמשמעו בחוק בתי המשפט. ואולם מכך אין להסיק כי בית הדין אינו כפוף לעקרונות יסוד של שפיטה ראויה. בהעדר הוראות סותרות ייחודיות סבור אני כי כל מוסד שיפוטי ומעין שיפוטי כפוף לעקרונות יסוד של ניהול הליך הוגן. כך לא נעשה במקרה שבפני.

כאמור העורר קטין ואינו דובר עברית. בנסיבות אלו די בכך כדי שתקום חובה למנות לו עורך דין שייצגו בהליך המתנהל בבית הדין למשמורת, וזאת ביוזמת בית הדין. הזכות להיות מיוצג ע"י עורך דין היא זכות יסוד והוכרה ככזו בפסיקה. ראה:

ע"פ 5121/98 טור' (מיל') רפאל יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, תק-על 2006(2), 1093;

ע"פ 648/77 שמואל קריב נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(2), 729;

ע"פ 307/60 יאסין נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יז(3), 1541.

מעבר לכך - כאשר מדובר במשמורת, ולמעשה במעצר, ניתן להסיק לקיומה של חובת ייצוג מהוראות חוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב) התשמ"ב-1982. אמנם אין מדובר בהליך פלילי ואולם סבור אני כי ניתן להסיק מהוראות החוק המפורטות שם לעקרונות יסוד ראויים שיחולו גם על הליך זה. סעיף 15 לחוק קובע את המקרים בהם ימונה סניגור במסגרת הליך פלילי. בין הייתר ימונה סניגור כאשר מדובר בנאשם/חשוד שגילו צעיר מ- 16 (סעיף 15(א)(2)) או כאשר הוא מחוסר אמצעים (סעיף 15(ג)) או בהליך בו צפוי מאסר (סעיף 15(א)(5)(6)). אמות מידה דומות נקבעו גם בחוק הסניגוריה הציבורית התשנ"ו 1995, בסעיף 18 לחוק. כאמור הוראות חוקים אלו לא הוחלו במפורש על ההליך המתנהל לפי חוק הכניסה לישראל ואולם סבור אני כי הכללים שבבסיס הוראות חוק אלו מחייבים גם כל ערכאה שיפוטית ומעין שיפוטית שבכוחה להורות בפועל על שלילת חירותו של אדם, יהיה כינוי שלילת החירות אשר יהיה. ראה לעניין זה דברים שנכתבו ברע"ב 9470/00 אברהם סמסון נ' מדינת ישראל, תק-על 2001(2), 502:

" סעיף 18 (ב) של חוק הסנגוריה הציבורית, התשנ"ו -1995 קובע כי בית המשפט רשאי למנות "לנאשם" סניגור אם הוא סבור שאינו יכול לנהל את המשפט, כאשר "הנאשם" אינו מיוצג. כבר הערתי כי התיבה "נאשם" אינה מוצלחת, ויש שהיא מתייחסת ל"עצור", אשר אינו בבחינת "נאשם", או ל"כלוא" ביחס לתנאי כליאתו (אף אם ההליכים המשפטיים לבירור אשמתו הסתיימו). למעשה יש לפרש ביטוי זה בהרחבה, תוך מתן הגנה למי שחירותו עלולה להישלל או נשללה בפועל, וזאת ביחס להליכים בהם נשללת החירות, או להליכים הנוגעים לתנאי הכליאה".

במקרה שבפני לא היה הקטין מיוצג בפני בית הדין. כאמור, הוא גם מחוסר אמצעים ולמעשה גם אינו דובר את השפה. מכאן שהעדר ייצוג בהליך בו מורה בית הדין על שלילת חירותו מהווה פגם היורד לשורשו של ההליך, פגם הפוגע בזכויות יסוד בסיסיות של העורר.  סבור אני כי פגם דיוני זה משמיט את הקרקע תחת חוקיות ההחלטות שהתקבלו בעניינו של העורר בהליך בו לא התאפשר לו בפועל למצות זכויות יסוד של אדם הניצב בפני הרשות העומדת לשלול את חירותו. די בכך כדי שההחלטות בעניינו יבוטלו.