ביה"ח תל השומר יפצה בני זוג בסך של 70,000 ש"ח בגין אבדן שני עוברים

לפני תביעה לתשלום פיצוי בגין נזק שאינו ממוני נגד ביה"ח, הנתבע שבו עברה התובעת טיפולי הפריה חוץ גופית בשנת 1994. שתיים הן השאלות שבמחלוקת: האם הנתבע אחראי בנזיקין לאבדן שני עוברים של התובעים והאם התרשל בכך שלא שמר את העוברים הנותרים באיכות טובה? בעלה של התובעת תובע פיצויים בגין עגמת הנפש והסבל שעבר אף הוא.

א. רקע עובדתי

התובעים 2-1 הם בעל ואישה (להלן: "התובעים"), אשר נישאו זה לזו ביום 1.1.92. התובעת 1 (להלן: "התובעת") ילידת 1965 והתובע 2 (להלן: "התובע") יליד 1964. התובעים ביקשו להקים משפחה ולהביא ילדים לעולם, אך למגינת ליבם הדבר לא צלח בידם בשל "רחם שרירני" ממנו סבלה התובעת. על רקע בעיית אי הפוריות הומלץ לתובעת לעבור טיפולי הפריה חוץ גופית (IVF) אצל הנתבע.

במסגרת הטיפולים נערכו לתובעת בדיקות דם, אולטרא-סאונד וכמו כן קיבלה טיפול הורמונלי. ביום 8.8.94 אושפזה התובעת אצל הנתבע ובהרדמה כללית נשאבו שלושים ושלוש ביציות שנועדו להפריה. לאחר טיפולי הפריה חוץ גופית הופרו שש עשרה ביציות. התובעת אושפזה פעם נוספת לצורך השתלת הביציות המופרות וארבעה עוברים מתוך ששה עשר העוברים שנוצרו בהפריה, הוחזרו לרחמה. ארבעת העוברים נקלטו ברחם התובעת ויצרו הריון - רביעייה. לאחר דילול שני עוברים התפתח הריון של תאומים אשר נולדו ביום 7.4.95.

שתיים עשרה הביציות המופרות שלא הושתלו ברחמה של התובעת הוקפאו ונשמרו אצל הנתבע. חלפו כתשע שנים וביום 13.2.03, כאשר פנו התובעים לנתבע כדי לקבל לידיהם את שתי המבחנות, שבהן הוקפאו הביציות המופרות במטרה להרות וללדת ילדים נוספים, או אז הסתבר להם, שבמבחנות שנשמרו נמצאו רק עשר ביציות מופרות ואלו אינן כשרות עוד להשתלה בשל איכותן הירודה.

בלית ברירה עברה התובעת טיפולי הפריה נוספים שבעקבותיהם ילדה בשעה טובה בת. 

ב. התביעה וההגנה

בכתב התביעה טוענים התובעים שאבדן שתי ביציות מופרות וירידת איכותן של האחרות נבעו מרשלנות הנתבע, שלא קבע נהלי עבודה שיבטיחו את שמירת הביציות בכלל ואת שמירתן באיכות שבה הוקפאו במיוחד, דהיינו כשהן ראויות להשתלה. התובעים טוענים שחלה על עניינם הוראת סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] וכי על הנתבע להוכיח שלא היה בהתנהגותו רשלנות שיחוב בה. לכתב התביעה צירפו התובעים את חוות דעתו של פרופ' שנקר (להלן: "שנקר"), מנהל מחלקה במשך 22 שנה, והראשון בארץ לעסוק בהפריה חוץ גופית.

בכתב ההגנה הנתבע כופר בחבותו. לטענתו פרופ' דור (להלן: "דור"), מנהל היחידה להפריה חוץ גופית אצל הנתבע, בחן את איכות הביציות המופרות והחליט להקפיא רק עשרה מהן מהטעם של איכותן הנמוכה של שתי הביציות. עקב טעות אנוש הוראתו לא עודכנה ברשומות הרפואיות. כמו כן טוען הנתבע שאין ולא הייתה כל ערובה שביציות שהוקפאו במשך תשע שנים יתאימו להשתלה ויקלטו ברחם לאחר הפשרתן. בתמיכה לטענותיו צירף הנתבע את חוות דעתו של פרופ' שלו (להלן: "שלו"), מומחה במיילדות וגניקולוגיה.

ג. אבדן שני העוברים

על פי הרשומות הרפואיות שצורפו על ידי הצדדים הוקפאו שניים עשר עוברים. כך ברישום מעבדה מיום 10.8.94 הנושא את השם "הקפאת עוברים" מצוין כי מספר העוברים המוקפאים הוא שניים עשר וכי העוברים הוקפאו בשתי מבחנות (נספח א ל-ת/2). במסמך נוסף מיום 10.8.94 מצוין כי הוקפאו שניים עשר עוברים והוחזרו ארבעה עוברים (נספח ב ל-ת/2), אף במסמך מעבדה מיום 13.2.03 (נספח ג ל-ת/2) נרשם כי הוקפאו שניים עשר עוברים. עובדות אלה מוסכמות גם על המומחים מטעם שני הצדדים.

הנתבע לא כפר באמור ברשומות הרפואיות וטען להגנתו כי למרות האמור בהן דור בחן את איכות העוברים והגיע למסקנה כי אין טעם בהקפאת שני עוברים שאיכותם הייתה פגומה (נספח 6 למוצגי הנתבע). עקב טעות אנוש, הוראתו של דור לא תועדה במסמכים שניתנו לתובעת ואף לא במסמכים מאוחרים יותר (עדות דור נ/2). בחקירתו הנגדית דור העיד כי לא זכר למי נתן את ההוראה להקפיא רק עשרה עוברים. גם עובדת המעבדה טלי לוין (להלן: " לוין") לא זכרה למי נתן דור הוראה כזו (פרוט' מיום 28.2.06 עמ' 7 ש' 20, 26).

מטעם התובעים ניתנה חוות דעתו של שנקר (ת/1), הסומכת על הנתונים המופיעים בדוחות המעבדה. על פי דו"ח מעבדה מיום 8.8.94 הוקפאו שניים עשר עוברים, כאשר אחד עשר עוברים הכילו ארבעה בלסטומרים ועובר אחד הכיל שלושה בלסטומרים. מכאן ניתן להסיק כי שישה עוברים לפחות היו בדרגה אחת ושישה עוברים בדרגה שתיים. על פי דו"ח המעבדה מיום 13.2.03 עולה כי שבעה עוברים היו בדרגת איכות אחת וחמישה עוברים היו בדרגת איכות שתיים. ראוי לציין גם שמעוברים אלה הושג הריון תאומים לפני ההקפאה. מסקנתו של שנקר הייתה כי איכות העוברים טרם הקפאתם הייתה גבוהה ביותר.

בחקירתו הנגדית עמד שנקר על חוות דעתו והוסיף:

"...יש מסמך, נספח ג' לתצהיר התובעים, שני מסמכים אחד זה הקפאת עוברים, נספח א', ויש מסמך שני של העברת עוברים, נספח ג', בהם יש תיאור באופן סידורי של 12 העוברים ואומר בכל אחד מהעוברים כמה תאים יש לו, במסמך של העברה, והוא אומר שב- 12 העוברים שהעבירו או היו צריכים להעביר היו 4 תאים ב- 11 ואחד היה עם 3 תאים. ה- 11 האלה עם 4 תאים אפשר להגיד שהם בדרגה הטובה ביותר... בנוסף מצוין פרמטר נוסף שהדירוג השני של העובר אומר כמה יש להם פרגמנטציה (שברים בעוברים) אז לפי זה ב-7 לא הייתה בכלל וב- 5 הייתה פרגמנטציה של 15% שזה מסווג אותם גם לעוברים טובים מאוד. כל ה- 12 לפי ההגדרה הם בדרגה או מצוינת או טובה פלוס, זה סוג א'.." (פרוט' מיום 3.1.06 עמ' 12 ש' 31-29 ; עמ' 13 ש' 5-1 ; עמ' 17 ש' 28-24).

חוות דעתו של שנקר באשר לאיכות העוברים נתמכת גם בדבריו של שלו, המומחה מטעם הנתבע, אשר אישר בחקירתו הנגדית כי ההקפאה היא רק של עוברים שאינם פגומים באופן גנטי וכאלה שההתפתחות שלהם הייתה תקינה (פרוט' מיום 5.4.06 עמ' 4 ש' 31-30; עמ' 5 ש' 1).

מסמכים רפואיים מהווים "רשומה מוסדית" ועל כן על הנתבע, אשר מסמכים אלה יצאו תחת ידיו, רובץ הנטל להוכיח מדוע אין לקבל את הכתוב בהם כפשוטו.

כאמור טענת ההגנה היחידה היא שדור פסל שני עוברים בשל איכותם הפגומה.

דור לא נתן הסבר מניח את הדעת מדוע פסל שני עוברים מתוך השניים עשר כאשר על פי התיעוד הרפואי ועדות המומחים מטעם שני הצדדים, איכותם של כל העוברים טרם הקפאתם הייתה טובה ביותר. זאת ועוד; דור גם לא זכר למי נתן את ההוראה להקפיא רק עשרה עוברים ואף עובדות המעבדה אשר העידו בעניין זה לא הוסיפו דבר. עוד יש לציין שהנתבע לא הביא ראייה ואף לא טען שייתכן ושני העוברים התפוגגו במבחנה.

נוכח האמור לעיל ועל פי התיעוד הרפואי שהונח לפניי הוכיחו התובעים את טענתם כי הנתבע התרשל כשאיבד שני עוברים.

ד. רשלנות בהקפאת העוברים או בדרך שימורם

אין חולק כי התובעים חתמו על טופס הסכמה, שבו התחייב הנתבע לשמור את העוברים עבור התובעים לתקופה של חמש שנים. משהסכים הנתבע לשמור את העוברים גם לאחר תקופה זו, אחראי הוא כלפיהם אם התרשל בשמירתם (סעיף 2 (א) לחוק השומרים תשכ"ז - 1967).

התובעים לא הצליחו להרים את הנטל להוכיח כי הנתבע התרשל כלפיהם בהליך ההקפאה או השימור של העוברים. אדרבא; שנקר, המומחה מטעמם, קובע בחוות דעתו כי אין ביכולתו להצביע על רשלנות מצד המעבדה, וכי אין יכולת כיום לקבוע באיזה תהליך הייתה פגיעה, אם הייתה כזו. בחקירתו הנגדית הוסיף כי יש גם משקל לתהליך ההפשרה כמו לתהליך ההקפאה והשימור, וכי אין בטחון שהעוברים ישרדו את תהליך ההקפאה, השימור וההפשרה (פרוט' מיום 3.1.06 עמ' 10 ש'