פיצויים בגין רשלנות רפואית בטיפול למילוי קמטים סביב הפה והשפתיים

מבוא

1.         תביעת נזיקין בטענת טיפול רפואי כושל.

2.         התובעת, ילידת 1938, ד"ר לייעוץ חינוכי במקצועה, ביקשה לשפר את מראה פניה. על פי הנטען בכתב התביעה, פנתה התובעת במהלך חודש אפריל 2001 אל הנתבעת לצורך ביצוע טיפול למילוי קמטים סביב פיה ומילוי קו השפתיים, הידועה בשמה המקצועי "הזרקת ארטיקול". ביום 17.5.02 הגיעה התובעת למרפאת הנתבעת, והנתבע הזריק לשפתיה את הזריקה. זמן קצר לאחר מכן הופיעו בפניה של התובעת בליטות (גושים) נראים לעין באזור ההזרקה, ומראה פניה לא רק שלא שופר אלא שהורע מאוד.מוסיפה התובעת וטוענת בתביעתה, כי זמן קצר לאחר היווצרות הגושים פנתה אל הנתבע, שהכיר באחריותו המלאה להיווצרות הגושים והציע לתובעת לעבור מיד ניתוח כירורגי להוצאת הגושים. התובעת, שאיבדה את אמונה בנתבע, סירבה. היא פנתה לרופאים אחרים אך הסתבר לה שאין פתרון טוב ומובטח לבעיה. התובעת טוענת לנזקים פיזיים ונפשיים כתוצאה מהמקרה. בכתב תביעתה היא מפרטת את עוולות התקיפה והרשלנות וכן טוענת להעברת נטל הראיה.

3.         הנתבעים כופרים בטענה שנפל פגם כלשהו בהתנהלותם ולחלופין מעלים טענות של אי הקטנת הנזק מצד התובעת  והגזמה רבה בתיאור נזקיה.

הזריקה - עמדות המומחים ונטל ההוכחה

4.         התובעת הגישה חוות דעת רפואית של פרופ' רפאל שפיר, מנתח פלסטיקאי. פרופ' שפיר מצא אצל התובעת "מעל 20 קשריות בגודל עד כמעט 1 ס"מ בקוטר, נמושות תחת העור לאורך הקפלים הנזו-לביאליים. הן בולטות למראה כשמפעילה את שרירי הפנים בעת חיוך או תנועות אחרות.בשולי הקשריות נוצרים קפלים וקמטים חדשים, שוב בעיקר בעת תנועות מימיקה של הפנים. בשפתיים נמושות קשריות דומות".

            פרופ' שפיר מסביר בחוות דעתו מהו החומר שהוזרק, הארטקול. לדבריו, "זהו אחד מבין חמרים שונים המוזרקים למילוי קמטים... הקולגן נעכל תוך מספר חודשים ונותרות כדוריות זעירות בתוך רקמת חיבור שיוצר הגוף סביב כל גוף זר, לעיתים הופכת רקמת החיבור לגושי צלקת, בלע"ז גרנולומות. את החומר יש להזריק בין הדרמיס לשומן התת עורי ולא שטחי מידי, בדרמיס, כדי שהגרנולומות לא תתבלטנה למראה. החומר אינו מאושר להזרקה ע"י ארגון המזון והתרופות האמריקאי. הסיבוכים מהזרקת חומר זה, בעיקר כשאינו מוזרק בדרך המומלצת, הם: עיוות תמידי בפנים, נפיחויות, כאב, אודם תמידי, גרד וקשריות נמושות ובולטות למראה". פרופ' שפיר מעניק לתובעת 10% נכות.

5.         הנתבעים הגישו חוות דעת נגדית, של המנתח הפלסטי דר' מיכאל שפלן. לדבריו, "בבדיקה, מיששתי עשרה גושים נוקשים בגדלים שונים בתוך הרקמות הרכות של השפה התחתונה ועוד מספר גושים קטנים יותר בקמטי ההבעה לצדי האף והפה. הגושים הם בקטרים משתנים של בין 1X1 ס"מ עד ל - 3X3 ס"מ. ומכל הגושים שנמושו, רק 4-3 גושים מפריעים לה ואותם היא מבקשת להוציא". דר' שפלן שולל כל רשלנות מצידו של הנתבע וטוען כי "הופעת גושים נמושים לאחר הזרקת ארטיקול היא שכיחה ואינה תלויה בהכרח בטכניקת ההזרקה... מדובר בתגובה חריפה ונדירה לחומר שהוזרק, שלא ניתן היה לצפותה קודם לכן שכן בוצע TEST שלא הראה כל רגישות". דר' שפלן מעניק לתובעת 3% נכות, אך סובר כי ניתן לטפל בבעיה שנוצרה בקלות וללא סיכונים; נחזור לכך בהמשך.

6.         כב' השופטת אגי מינתה כמומחה מטעם בית המשפט את דר' ליאור רוזנברג, אך הוסכם על הצדדים שבשל שהייתו בחו"ל בשבתון ואי היכולת להעידו, יסתמכו רק על חוות הדעת מטעמם (ללא חקירות). לפיכך, כל הפנייה לחוות דעתו, כפי שעשתה התובעת, הינה פסולה ובלתי ראויה, והדבר יקבל ביטוי בעת פסיקת ההוצאות.

7.         הממצאים, אם כך, דומים בשתי חוות הדעת. למעשה ניתן לראות את הגושים גם בתמונות שצורפו לתצהיר התובעת וכן ממראה עיניים. הנתבע עצמו מאשר את קיומם, כבר במכתבו מיום 4.10.01 (נספח ג' לתצהיר התובעת).

            אני קובע כי לתובעת נותרו 10% נכות בתחום הכירורגיה הפלסטית, לפי סעיף 75 (2) (ב) לתוספת לתקנות המל"ל, הסעיף שדן ב"צלקות הפנים... מכערות או הגורמות לשינוי צורת העפעפיים, האף, השפתיים, האוזניים".

            חוות דעתו של דר' שפלן איננה ברורה, שהרי מצד אחד הוא טוען כי מדובר בתופעה שכיחה, אך מצד שני אומר כי מדובר בתגובה חריפה ונדירה. חוות דעתו של פרופ' שפיר, בנקודה זו, ברורה יותר, וסביר לקבוע, כי להזרקת החומר בהחלט תתכנה השפעות לוואי ותוצאות של היווצרות גושים, כפי שארע אצל התובעת. הסיבה המדוייקת להיווצרות הגושים אצל התובעת לא הובררה.

8.         במצב דברים כזה, יש תחולה לכלל של "הדבר מדבר בעדו". הגושים המדוברים איננה תוצאה טבעית ומצופה מהטיפול. מאחר ומצבה של התובעת הורע בעקבות הטיפול, ואין חולק כי הגושים הופיעו בעטיו של הטיפול, עובר נטל השכנוע לנתבעים, כדי שיוכיחו כי נקטו זהירות סבירה, כלומר, שיוכיחו הסבר המעלה את הסיבה המדויקת לקרות התוצאה הלא רצויה ושאין בינה לבין רשלנות מצד הנתבע ולא כלום. לא מצאתי הסבר מספק לכך, ולפיכך טענת ההתרשלות באופן ההזרקה מסתברת יותר (ראו והשוו ע"א 4804/03 מרגליות נ' הסתדרות מדיצינית הדסה (טרם פורסם; ניתן ביום 10.5.06), בפסקאות 25 - 27.  יתרה מכך - הנתבע לא הציג בשום שלב של הדיון, אפילו לא בעת מתן עדותו בבית המשפט, את תיקה של התובעת - גיליון הטיפול, רישום כלשהו של מהלך הדברים, טפסים שנחתמו, ככל שהיו כאלה, וכיוצ"ב. הלכה היא, כי "חובתם של רופאים ושל מוסדות רפואיים לבצע רישומים רפואיים בזמן אמת ולשמור עליהם... במקרים מסוימים עשוי היעדרו של רישום מסודר של מהלך המחלה ושל הטיפול בה לפגוע בטיפול הנאות עצמו בזמן אמת... במקרה כזה עשוי הפגם ברישום להוביל, הוא עצמו, למסקנה בדבר קיומה של רשלנות רפואית" (ע"א 8151/98 שטרנברג נ' צ'צ'יק, פ"ד נו (1) 539, 550 (2001)).

הפרת חובת גילוי - תקיפה והתרשלות

9.         אין חולק, כי על רופא מוטלת החובה לגלות לחולה את כל הסיכונים אשר אדם סביר היה מייחס להם חשיבות בהחלטתו להסכים לביצוע הטיפול. חובה זו עוגנה בעבר בפסיקה ענפה. כיום, חובת הגילוי, לרבות היקף החובה והחריגים לה, מעוגנת בחוק זכויות החולה, תשנ"ו - 1996. חוק זה משקף עקרונות שהתגבשו בפסיקה עוד קודם לכן. בחוק זכויות החולה, בכפיפות לחריגים המפורטים בו, נאסר על מתן טיפול רפואי ללא הסכמה מפורשת - ככלל, בכתב, ובמקרי חירום בעל ^-פה או בהתנהגות, ואף זאת בתנאי שדבר ההסכמה יתועד, ככל האפשר, בסמוך לאחר מעשה. ראו סעיפים 13(א), 14, ו ^-15 לחוק זכויות החולה. סעיף 13(ב) לחוק זכויות החולה מפרט פרטי מידע שהם אינדיקציה לתוכנו של מבחן צורכי המטופל שנקבע בפסיקה. וכך נקבע בסעיף:

"לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע; לענין זה, 'מידע רפואי', לרבות -

(1) האבחנה (הדיאגנוזה) והסכות (הפרוגנוזה) של מצבו הרפואי של המטופל;

(2) תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים של הטיפול המוצע;

(3) הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי נוחות;