השופטת א' פרוקצ'יה:
1. זו בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (סגן הנשיא טימור, השופט הנדל והשופטת דברת) מיום 12.1.06 בו נתקבל ערעור המשיבה על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בבאר שבע (סגן הנשיא אסולין) מיום 8.12.05, ובו נקבע כי בהתאם לחוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), התשנ"א-1991 (להלן - "חוק אמנת האג"), על האב המבקש, המתגורר בישראל, להחזיר את שני ילדיהם המשותפים של בעלי הדין לחזקת האם המשיבה, המתגוררת באיטליה. ביום 13.3.06 קיימנו דיון בבקשה ושמענו את טיעוני בעלי הדין. ביום 14.3.06 החלטנו לדחות את בקשת רשות הערעור ולאשר בכך את קביעותיו של בית המשפט המחוזי. כן קבענו בהחלטתנו כי החזרת הילדים לחזקת אימם תבוצע באיטליה או בישראל על פי בחירת האם, ולא יאוחר מ-10 ימים מיום המצאת החלטתנו. ביום 26.3.06 הודיע ב"כ המשיבה כי הקטינים הועברו לחזקת אימם המשיבה, והוחזרו למקום מגוריהם באיטליה. מפאת דחיפותו של הענין, החלטתנו האופרטיבית ניתנה בלא שנתלוו לה נימוקים.
להלן נימוקינו להחלטה:
רקע, עובדות והליכים
2. המבקש הינו מוסלמי יליד ישראל, הנושא אזרחות כפולה ישראלית ואיטלקית, ורופא משפחה במקצועו. המשיבה הינה נוצריה ילידת איטליה, הנושאת אזרחות איטלקית, והיא אחות במקצועה. השניים הכירו בשנת 1987 במהלך לימודיהם באיטליה, ונישאו זה לזו בשנת 1991. במהלך נישואיהם, נולדו להם בת - בשנת 1993, ובן - בשנת 1996. בחודש ספטמבר 1997 עברו בני הזוג להתגורר עם ילדיהם בישראל.
בחודש יולי 2002 נסעה המשיבה עם הילדים לחופשה באיטליה, ובהיותה שם הודיעה למבקש כי אין בדעתה לחזור לישראל, וכי הילדים ישארו עמה באיטליה. היא פתחה בהליכי גירושין ומשמורת ילדים בבית משפט באיטליה. בחודש אוגוסט 2002 הגיש המבקש עתירה מכח אמנת האג בבית משפט לענייני משפחה באיטליה, להחזרת הילדים לישראל. עתירה זו נדחתה מן הטעם שהחזרת הילדים לישראל עלולה לחשוף אותם לסיכון ולנזק נפשי. ערעורו של המבקש לבית המשפט לערעורים באיטליה נדחה בחודש מאי 2003, ופסק הדין שדחה את העתירה להחזרת הילדים לישראל הפך חלוט. בחודש יולי 2005 פסק בית משפט באיטליה כי משמורת הקטינים תהיה בידי המשיבה, וקבע הסדרי ראייה למבקש.
המבקש הגיע לביקור באיטליה בחודש אוגוסט 2005, ובתום ביקור זה, בספטמבר 2005, לקח את הילדים לישראל בלא ידיעתה של המשיבה.
ביום 6.10.05 הגישה המבקשת תביעה לבית משפט לענייני משפחה בישראל מכוח חוק אמנת האג ותבעה את החזרת הילדים למשמורתה באיטליה.
הסוגיה המרכזית
3. השאלה העיקרית שנבחנה בערכאות הקודמות, ואשר תעסיק אותנו בהליך זה היא - האם מתקיים במקרה זה החריג שבסעיף 13(ב) סיפא לאמנה המצדיק הימנעות מהחזרת קטינים חטופים למדינת מושבם ולחזקת ההורה המשמורן על רקע התנגדותם להחזרתם. זו לשון החריג בסעיף 13(ב) סיפא לחוק אמנת האג, הדנה ברצון הילד החטוף:
"הרשות השיפוטית או המינהלית רשאית כמו כן לסרב לצוות על החזרת הילד אם התברר לה כי הילד מתנגד להחזרתו, וכי הוא הגיע לגיל ולרמת בגרות שבהם מן הראוי להביא בחשבון את השקפותיו".
(להלן - גם "חריג רצון הילד").
הסוגיה שלפנינו מצריכה, בראש וראשונה, התחקות אחר יסודותיו הפרשניים של החריג האמור על רקע תכלית האמנה. לאחר מכן, נדרשת בחינה האם נסיבות מקרה זה מקיימות את תנאיו של החריג ומצדיקות הימנעות מהחזרת הילדים החטופים.
פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה
4. בית המשפט לענייני משפחה דחה את תביעתה של המשיבה להחזרת הילדים החטופים והורה על השארת הילדים בחזקת אביהם בישראל. הוא ניתח בהרחבה את פסקי הדין שניתנו באיטליה בהליך על פי האמנה שיזם האב להחזרת הילדים לישראל, ומצא כי, לכאורה, הם שגויים, שכן על פי הרציונל של האמנה, היה מקום להחזיר את הילדים למקום מגוריהם הרגיל בישראל משם נלקחו שלא כדין על ידי האם. עם זאת, הוא מצא כי אין מקום להכריז על בטלות אותה פסיקה, וזאת על שום עקרון ההדדיות המחייב בכבודן של הערכאות בחוץ לארץ, גם אם נראה כי שגו בפסיקתן. לצורך הענין שלפנינו, הניח בית המשפט למשפחה כי מקום מגוריהם הרגיל של הקטינים עתה הוא איטליה, שכן התגוררו עם אימם שם החל ביולי 2002 ועד ספטמבר 2005. הם היכו שורשים במקום מגוריהם החדש, השתלבו בו היטב, התערו במסגרת החינוכית ויצרו קשרים חברתיים ומשפחתיים עם משפחת האם באיטליה. בנסיבות אלה, הפכה איטליה להיות מקום מגוריהם הרגיל של הילדים ולכן עקירתם משם היוותה מעשה חטיפה, להבדיל ממעשה החזרה של הקטינים למקום מושבם הרגיל.
בית המשפט לענייני משפחה בחן את טענת ההגנה שהעלה האב לפיה חל על הענין החריג שבסעיף 13(ב) סיפא לחוק אמנת האג, הדן ברצון הילדים. לצורך בחינת רצון הילדים במישור העובדתי, מינה בית המשפט את המומחית הפסיכיאטרית ד"ר עליזה רינג. בהעריכו את חוות הדעת שניתנה על ידה, הפריד בית המשפט בין המלצותיה שלא התייחסו כלל לעניין רצון הילדים, לבין הפרק הנוגע לשאלת הרצון, והנתונים שהובאו בהקשר לכך. לאחר ניתוח מפורט של עמדתה המקצועית של המומחית, קבע בית המשפט כי הילדה מבטאת רצון נחוש להישאר בארץ, ואילו הילד מבטא רצון פחות נחרץ לכך. הוא מצא כי הילדים מפותחים ושיפוטם תקין על פי גילם, לא הוכחה הסתה או תסמונת ניכור הורי כלפי האם. לאור כל אלה קבע, כי הקטינים מתנגדים להחזרתם לאיטליה, ויש להתחשב ברצונם זה ולכבדו, משהגיעו לרמת בגרות כזו שיש לייחס משקל לרצונם. פסק הדין הורה, איפוא, להשאיר את הילדים בישראל ולא להחזירם לאיטליה.
פסק הדין של בית המשפט המחוזי
5. בערעורה של המשיבה לבית המשפט המחוזי, התמקדו הצדדים במשקל שיש לייחס להתנגדות הקטינים לחזור למשמורת האם באיטליה, וזאת לאור תכלית האמנה והפרשנות שניתנה לה בפסיקה, ונוכח מכלול נסיבות הענין כפי שעלו בפני בית המשפט. בית המשפט המחוזי ניתח בהרחבה את חוות דעתה של המומחית הפסיכיאטרית בהקשר להתייחסותם של הילדים לאפשרות החזרתם לאיטליה, ואת עמדתה כפי שבאה לידי ביטוי בחקירתה בבית המשפט. כן הועמד למבחן תסקירן של פקידות הסעד שהוגש בענין זה. ביישום הנתונים העולים מחוות הדעת, הדריך עצמו בית המשפט המחוזי על פי ההנחה כי יש ליתן פירוש מצמצם לחריגי ההגנה האמורים בסעיף 13(ב) לאמנה, שכן מתן פירוש מרחיב עלול לסכל את תכליתה של האמנה להחזיר ילדים חטופים למקום מושבם הרגיל. כן הניח לצורך החלת חריגי ההגנה האמורים, כי יש לסטות מאמות המידה הקובלות בסכסוכי משמורת לענין בחינת טובת הילד, ולהחיל לצורך האמנה מושגים רחבים יותר של טובת הילד המעוגנים, בין היתר, בהנחה כי טובתו מחייבת, בין היתר, שלא ייחטף על ידי הורהו בניגוד לדעתו ולרצונו של ההורה המשמורן. הנטל המוטל על הטוען להתקיימותו של החריג לחובת החזרת החטוף הינו כבד, והפירוש שיש ליתן לחריג הינו מצומצם ודווקני. ספק שנותר, יתפרש כנגד הטוען.
בבואו ליישם עקרונות אלה למקרה שלפנינו, מצא בית המשפט המחוזי כי לא הוכחה הגנת "רצון הילדים" האמורה בסעיף 13(ב) סיפא לחוק, ולפיכך יש להורות על החזרת הילדים למשמורת אימם באיטליה. נקבע, כי יש לתת ביטוי לתכלית האמנה להביא להחזרתם המיידית של ילדים שנחטפו למקום מגוריהם הרגיל. בכך מושגת טובת הילדים במובן הרחב. בחינה מדוקדקת ומקיפה של טובת הילדים מבחינת הסדרי משמורת אמורה להתבצע בבתי המשפט המוסמכים, במדינה ממנה הורחקו הילדים. מוסיף בית המשפט ואומר לענין פרשנות סעיף 13(ב) סיפא לאמנה: