תשדיר הבחירות של מפלגת "שינוי" לכנסת מבזה, משפיל ופוגע קשות ברגשות הציבור

הנשיא א' ברק:

           במסגרת שידורי תעמולת הבחירות לכנסת השבע-עשרה פסלה המשיבה  (יושבת-ראש ועדת הבחירות המרכזית) תשדיר בחירות של העותרת (מפלגת שינוי) משידור בשידורי התעמולה בטלוויזיה, במסגרת סעיף 15(ד) לחוק הבחירות (דרכי תעמולה), התשי"ט-1959. בעתירתה ביקשה העותרת להתיר לה את שידור תשדיר הבחירות. לאחר דיון, שמיעת טיעוני הצדדים וצפייה בקלטת התשדיר, ניתן על ידינו (ביום 12.03.2006) פסק דין בו החלטנו על דחיית העתירה. הנה נימוקינו.

רקע

1.        העתירה עוסקת בסרטון תשדיר בחירות מטעם העותרת. היא ביקשה להקרין אותו בשידור תעמולת הבחירות בטלוויזיה. הקרנה זו הינה במסגרת מערכת הבחירות שלה לכנסת השבע-עשרה. בסרטון התשדיר נראה אדם, חילוני על פי לבושו, פוסע בשדרה לכיוון הקלפי. בדרך נתלה על רגלו אדם הנראה כבן המגזר החרדי. בהמשך נצמדים לרגליו עוד ועוד חרדים. הם נתלים עליהן בשכיבה. האדם החילוני גורר אותם איתו בשרשרת אנושית. בהגיעו לקלפי מתלבט האדם החילוני האם להצביע לאחת מן המפלגות הגדולות. כשהוא מושיט את ידו אל עבר פתק הצבעה של אחת המפלגות הגדולות, החרדי הדבוק לרגלו מחייך. האדם החילוני מבחין בשביעות הרצון של האדם החרדי ומושיט את ידו אל עבר פתק ההצבעה של העותרת. החרדי התלוי על רגלו מנענע בראשו לשלילה בחרדה. החילוני מכניס את פתק ההצבעה של העותרת למעטפה ומשלשלו לקלפי. מייד מתחילים החרדים שנגררו לקלפי בשכיבה על הרצפה להתפוגג בעשן שחור, כאשר התפוגגותם מלווה בקולות נפץ. על רצפת החדר נותרת לבסוף רק מגבעת שחורה, המתפוגגת גם היא בעשן. 

2.        סרטון התשדיר מלווה בפס-קול בו נאמרים הדברים הבאים: "אם החרדים חוזרים לממשלה לא תוכלו להתחתן בישראל עם מי שתרצו, יהיו חיילים שיקברו ליד הגדר, תחזור הסחיטה והלכה הכלכלה, לא תוכל לנסוע בתחבורה הציבורית בשבת, הכסף ילך לישיבות ולא להשכלה הגבוהה, רק הילדים שלך ישרתו בצבא. אם אתה מצביע למפלגות הגדולות אתה בעצם מצביע נגד עצמך. שינינו את שינוי נשנה את המדינה. יש שינוי אין ש"ס בממשלה". 

3.        תשדיר הבחירות שודר ביום השידורים הראשון (ה-07.03.2006) לשידורי התעמולה בטלוויזיה. למחרת פנתה המשיבה לנציג העותרת בדרישה שהעותרת תתקן את התשדיר. בפנייה נכתב כי בסרטון יש:

"פגיעה בוטה בציבור החרדי, ועקב כך גם פגיעה בלתי ראויה ברגשות הציבור בכלל. הכוונה לכך שבתמונות מסוימות מופיעות דמויות של אנשים, חרדים על פי לבושם, הנדבקים לרגלו של אדם חילוני ההולך ברחוב ונגררים אחריו על הכביש בצורה מבישה. בסופו של הקטע מתפוגגים החרדים בדרך לא ברורה, ונותרת מגבעת אחת על הרצפה המותירה מקום לדמיון להשלים כיצד מתפוגגים האנשים".

4.        נציג העותרת השיב במענה לפנייה כי המכתב מתאר באופן שגוי את תיאור התשדיר. כך, בניגוד לנטען במכתב, החרדים אינם נגררים על הכביש בצורה מבישה אלא נצמדים אל החילוני ונהנים מן העובדה שהוא נושא אותם. הדבר ברור מהבעות פניהם ומן האופי החלק שבו הם נוסעים (על סקייטבורד). נציג העותרת עמד על כך שהתשדיר עוסק בפוליטיקה דתית, אינו נגוע בגזענות או באנטישמיות. גם אם אינו תואם לטעמו של ציבור זה או אחר, הוא עומד בגבולות החוק. בשיחות טלפון בין נציג המשיבה לבין נציג העותרת הובהר כי אין בכוונת העותרת לערוך שינויים מספקים בתשדיר. לפיכך הורתה המשיבה על שידור התשדיר תוך "החשכת המסך" בכל פעם שאמור להיראות על המסך חרדי הנגרר על הרצפה אחרי האדם וחילוני. התשדיר שודר במתכונת זו ביום 08.03.2006 וביום 09.03.2006.

5.        בעתירה (שהוגשה ביום 09.03.2006), התבקש ביטולה של החלטת המשיבה לפסול את התשדיר. כן ביקשה העותרת כי יתווספו לה דקות שידור בטלוויזיה במסגרת שידורי התעמולה במקום דקות השידור בהן הוחשך המסך בחלק מהקרנת התשדיר. לחלופין ביקשה העותרת לאפשר לה לשדר את התשדיר במגבלות הבאות: האחת, לתשדיר תתווסף כתובית "רצה" בה יפורט כי אין בכוונת התשדיר לפגוע באנשים אלא לסמל את המעורבות הדתית והכפייה הפוליטית הדתית במידה ולא תיבחר מפלגת שינוי לכנסת; השניה, כי צבע העשן ישונה משחור ללבן.  

טענות הצדדים

6.        העותרת בטיעוניה מדגישה את החשיבות הגדולה של חופש הביטוי במערכת הבחירות. לטענתה, יש חשיבות עליונה לכך שבמשטר דמוקרטי תינתן אפשרות מירבית לכל גורם פוליטי להביא עצמו לבחירה. במסגרת זו נמנעה פסילתן של רשימות שונות, גם אם מצען היה שנוי במחלוקת קשה ביותר. למול חופש הביטוי והזכות לבחור ולהיבחר עומד ציבור אשר בחלקו לא יאהב את תשדיר הבחירות ולא יזדהה עם מסריו. נוסחת האיזון אותה יש להפעיל היא האם מהות הפגיעה בציבור הרחב היא אכן כה קשה עד אשר הציבור לא יוכל לשאתה. העותרת מדגישה כי אין די בכך שציבור זה או אחר יסלוד מהתשדיר. בחברה דמוקרטית ופלורליסטית מן הראוי לאפשר חופש הבעת דעה בהעברת מסרים חברתיים ופוליטיים, אף אם הדבר יצרום לאוזנו של מאן דהוא. לטענת העותרת, תשדירה אינו דן בפגיעה ברגשות דתיים. עניינו של התשדיר הוא אך בהופעת החרדים כדימוי לעסקנות ולכפייה דתית המלווה כל אזרח חילוני באורח חייו היום יומי. לטענת העותר, אין בתשדיר כל מסר הפוגע באופן כה קשה וכה ניכר עד כי הציבור אינו יכול לשאת זאת. התשדיר אינו עובר את סף הסיבולת של החברה הישראלית. ראוי היה לאפשר לעותרת להעביר מסר קליט באופן ויזואלי לציבור בוחריה הפוטנציאלים. החשכת תשדיר הבחירות מקהה את המסר ובכך נפגעת זכותה לחופש ביטוי וזכותה להיבחר. העותרת הוסיפה וטענה כנגד התנהלותה של המשיבה, אשר בערב השידורים הראשון לא מנעה את שידור התשדיר ורק לאחר מכן ביקשה לפסול אותו בטענה כי כעת נכנסו שידורי התעמולה ל"שגרה". שינוי ההחלטה אינו מוצדק. היה על המשיבה לשקול את עקרון סופיות המעשה המינהלי, ואת הסתמכות העותרת. העותרת הכינה קמפיין פרסומי אשר נסב כולו סביב תשדיר הבחירות האמור. המשיבה לא שקלה כראוי שיקולים אלה ובנסיבות העניין אין היא יכולה לשנות מהחלטתה הראשונית.

7.        באי-כוח המשיבה לא חלקו על הצורך לערוך איזון בין ערכים מתנגשים: חופש הביטוי מן העבר האחד ורגשות הציבור מן העבר השני. בקיומו של חופש הביטוי גלומים אינטרסים כבדי משקל, אך חופש הביטוי אינו זוכה לעליונות מוחלטת על פני ערכים אחרים. במקרים חריגים הוא עשוי לסגת מפניהם. המשיבה סבורה, כי המקרה שלפנינו נמנה על אותם מקרים חריגים, בהם על חופש הביטוי לסגת מפני רגשותיו של הציבור, רגשותיהם של אזרחי ישראל החרדים וכבודם של אזרחי ישראל החרדים. לטענת בא כוח המשיבה, תשדירה של העותרת מציג את החרדים כשרשרת חסרת פנים של זוחלים, הנתלית על "האדם החילוני" כעלוקה, ולבסוף מתמוגגת בקולות נפץ ונבלעת בעשן שחור. זהו תשדיר סטריאוטיפי המעורר קונוטציות אנטישמיות. פגיעתו ברגשות הציבור קשה ביותר. היא עולה כדי השפלה וביזוי של הציבור החרדי. התשדיר מציג את החרדי כיצור חסר פנים, הזוחל על הרצפה כשרשרת זוחלים שחורה. הצגת דמותם של יהודים חרדים כזוחלים חסרי זהות, האוחזים האחד ברגליו של רעהו, כשהדבוקה כולה נצמדת כעלוקה לרגליו של החילוני הפוסע זקוף קומה, קשורה קשר אסוציאטיבי הדוק לתעמולה אנטישמית. מוטיב היהודי הזוחל, היהודי הנחש, הוא מוטיב החוזר על עצמו בקריקטורות אנטישמיות ובסרטים אנטישמיים. תשדירה של העותרת מקיים ודאות קרובה כי אם הוא יוקרן, תתרחש פגיעה קשה וודאית ברגשות הציבור. אין מדובר אך בתחושה בלתי נעימה, אלא בדמיון מעורר קבס לתעמולה אנטישמית.

המסגרת הנורמטיבית הכללית

8.        ביסוד העתירה שלפנינו עומדת השאלה, אם ההגבלה שהטילה יושבת-ראש ועדת הבחירות המרכזית על חופש הביטוי של מפלגת שינוי היא כדין? בחינתה של שאלה זו, וקביעת "מיקומה הגיאומטרי" בניתוח המשפטי, מחייב עמידה על ההבחנה בין היקפה של זכות אדם לבין יכולת מימושה; בין פריסתה של הזכות לבין מידת ההגנה עליה; בין תוכנה של הזכות לבין אפשרות הגשמתה; בין התחום המכוסה על ידי הזכות (ה-coverege) לבין יכולת הפגיעה בתחום זה כדין (ה-protection). עמדתי על הבחנה זו באחת הפרשות:

"היקפה של זכות קובע את גדריה החוקתיים ('היקפה הפנימי'). מידת ההגנה הניתנת לה קובעת את המקרים בהם ניתן לפגוע בזכות החוקתית ('מגבלות חיצוניות')" (ע"פ 28311/95 אלבה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(5) 221, 296; להלן - פרשת אלבה).

הבחנה זו יסודית היא לניתוחן של כלל זכויות האדם (ראו א' ברק, שופט בחברה דמוקרטית 135 (2004), וכן R. Dworkin, Taking Rights Seriously 90 (1977); C.S. Nino, The Ethics of Human Rights 29 (1991); R. Alexy, A Theory of Constitutional Law (2002)). היא עומדת במרכז תורת זכויות האדם בישראל (ראו בג"ץ 7052/03 עדאללה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים (טרם פורסם, פסקה 105 לפסק דיני; פסקה 8 לפסק דינו של חברי השופט א' ריבלין)). היא עוברת כחוט השני בניתוח מסורת חופש הביטוי בישראל (ראו בג"ץ 399/85 כהנא נ' הוועד המנהל של רשות השידור, פ"ד מא(3) 255, 281; להלן - פרשת כהנא; ע"א 214/89 אבנרי נ' שפירא, פ"ד מג(3) 840, 857; בג"ץ 806/88 יוניברסל סיטי סטודיו אינק נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד מג(2) 22, 33; פרשת אלבה, עמ' 303, 316, וכן: F. Schauer, Free Speech: A Philosophical Enquiry (1982)). ביסוד ההבחנה בין היקפה של הזכות לבין מימושה כדין עומדת התפיסה, כי חברה דמוקרטית שוחרת חופש מכירה מחד גיסא בהיקפן של זכויות האדם על פי מהותן הפנימית, אך מאידך גיסא היא אינה מגינה על זכויות האדם כדי מלוא היקפן. היא מטילה מגבלות על זכויות האדם. היא אינה מאפשרת את מימושן כדי מלוא תוכנן. הבחנה זו בין היקף הזכות לבין מימושה מוצאת את ביטויה המלא בניתוח החוקתי של זכויות המעוגנות בחוקי היסוד על דבר זכויות האדם. היקפה של הזכות קבוע בסעיפים השונים הקובעים את זכויות האדם החוקתיות בישראל. מידת ההגנה על הזכות נקבעת על פי הוראותיה של פסקת ההגבלה. מכאן האמירה, החוזרת ונשנית בפסיקה ובספרות, כי זכויות האדם אינן מוחלטות; כי הן בעלות אופי יחסי.

9.        היקפן של זכויות האדם נקבע על פי פירושן. "זו פרשנות המשקפת את הבנתה של החברה הישראלית את מהותן של זכויות האדם, על פי המבנה החוקתי שלהן ועל פי המידות החוקתיות שנקבעו להן בחוקי היסוד, הכל תוך התחשבות בערכי ובבסיסי, ותוך דחיית הארעי והחולף" (פרשת עדאללה, פסקה 107 לפסק דיני; ראו גם בג"ץ 693/91 אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים, פ"ד מז(1) 749, 789; בג"ץ 4128/02 אדם טבע ודין - אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד נח(3) 503, 518; בג"ץ 366/03 עמותת מחוייבות לשלום ולצדק חברתי נ' שר האוצר (טרם פורסם)). היקפן הפנימי של זכויות האדם נקבע על פי הערכים והעקרונות שהם פנימיים לזכויות, והמבטאים את הבנתה של החברה את זכויותיהם של בני האדם. במסגרת זו אין להתחשב, בדרך כלל, בשיקולים החברתיים שיש בהם כדי להצדיק הטלת מגבלות על מימוש של הזכות. אלה נלקחים בחשבון במסגרת שקילת המגבלות המדיניות, העשויות לאסור או להכביד על מימושה של הזכות. אכן, מימושה של הזכות, הלכה למעשה, עשוי להתנגש עם ערכים, עקרונות ואינטרסים, שהם חיצוניים לזכות. מכוחם של אלה, עשויים היבטים מסויימים של היקף הזכות שלא לזכות להגנתו של המשפט. הם עשויים להיקבע כעבירה פלילית או משמעתית. רשות שלטונית עשויה להיות מוסמכת לפגוע בהם. על כן הדיבור "אין זכות לביצוע פעולה פלונית" הוא דו-משמעי. יתכן ומשמעותו הינה כי פעולה פלונית אינה נופלת כלל למסגרתה של זכות בישראל. יתכן ומשמעותו הינה כי הפעולה נופלת למסגרתה של זכות, אך היא אינה זוכה להגנה או למימוש בישראל. על רקע מסגרת נורמטיבית כללית זו נעבור להיקפה של הזכות לחופש הביטוי ומידת ההגנה עליה.

היקפו של חופש הביטוי וההגנה על מימושו

10.      חופש הביטוי הוא מושג מורכב. הוא זכות מסוג "חירות". הוא כולל בחובו את הזכות לקבל מידע ולהגיב עליו, לשמוע ולהישמע, לראות ולשמוע. נגזרות ממנו זכויות-בת, כגון חופש התהלוכה וההפגנה. "חירות הביטוי והזכויות הנגזרות ממנה יוצרות מערך מקיף ומורכב של הסדרים השלובים זה בזה, היונקים זה מזה" (פרשת כהנא, עמ' 268). היקפו של חופש הביטוי משתרע על כל דרכי הביטוי, ועל כל צורות הביטוי, ועל כל תכני הביטוי. על כן משתרע חופש הביטוי על דעות מקובלות ועל דעות חריגות; על דעות שאוהבים לשמוע ועל דעות מרגיזות וסוטות. "חופש הביטוי אינו חל רק על ביטויים שבקונסנסוס המקובל על הכל. חשיבותו היא בתחולתו על דעות מרגיזות ואף פוגעות" (השופטת ד' דורנר בבג"ץ 606/93 קידום יזמות ומו"לות (1981) בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד מח(2) 1, 9). חופש הביטוי הוא החופש להביע דעה "ללא מעצורים, ללא איסתניסטיות ופתוח לרווחה" (דברי השופט ברנן בפרשת New York Times v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964)). על כן, נכלל בגדרי חופש הביטוי גם ביטוי שיש בו "ממרח מגונה של ארוטיקה, פוליטיקה וסטיות מכל סוג" (בג"ץ 14/86 לאור נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד מא(1) 421, 433). בדומה, ביטוי שיש בו חומר תועבה נופל לגדרו של חופש הביטוי. הוא הדין בביטוי גזעני (ראו פרשת  אלבה, עמ' 296), או בכל דבר שקר אחר (ראו בג"ץ 6126/94 סנש נ' רשות השידור, פ"ד נג(3) 817, 830; בג"ץ 4804/94 חברת סטיישן פילם בע"מ נ' המועצה לביקורת סרטים, פ"ד נ(5) 661, 676).