1. תובע מבקש לזמן לעדות מטעמו במשפט את הנתבע. זה האחרון מודיע כי בכוונתו להעיד במסגרת פרשת ההגנה. כלום ייעתר בית המשפט לבקשת התובע? בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט מ' דרורי) השיב בחיוב לשאלה. אנו עונים עליה בשלילה.
2. המשיב (להלן - התובע) הגיש לבית המשפט המחוזי בירושלים תובענה נגד המבקשים (להלן - הנתבעים) בעילה של רשלנות רפואית. בית המשפט קיים מספר ישיבות של קדם משפט. בעלי הדין נצטוו להגיש חוות דעת רפואיות. הערכאה הדיונית לא הורתה על הגשת תצהירי חקירה ראשית. לקראת הישיבה האחרונה של קדם המשפט, הגיש התובע בקשה לזמן לעדות מטעמו ארבעה מתוך חמשת הנתבעים. מדובר במבקשים 5-2 דכאן. כמו כן, נתבקש זימון של עד נוסף, שהינו עובד של המבקשת 1 (הנתבעת 1). בישיבת קדם המשפט שנערכה ביום 1.5.06, הודיעה באת כוחם של הנתבעים, בתגובה לבקשה לזימון העדים, כי היא תדאג לכך שאותם חמישה עדים יתייצבו למתן עדות בגדר פרשת ההגנה. בא כוחו של התובע טען, כי אין איסור בדין על תובע לזמן את הנתבע כעד מטעמו וכי הוא חושש שחרף ההצהרה לפיה העדים יופיעו למשפט, הם לא יעידו בסופו של דבר. פרקליט התובע אף מסר, כי ער הוא לכך שפרקליטי ההגנה רשאים לשוחח עם העדים הנתבעים שהוזמנו כעדי תביעה, וכי הוא עצמו אינו רשאי לראיין אותם. בית המשפט המחוזי קבע בהחלטתו מיום 1.5.06, כי מאחר שלא הוצגה בפניו אסמכתא האוסרת זימון נתבעים כעדים, ועל אף שאין הדבר מקובל, הרי הוא מתיר זימונם של ארבעה נתבעים (המבקשים 5-2) כעדי תביעה. פרשת התביעה אמורה להישמע ביום 28.6.06. בקשת רשות הערעור דנא מופנית נגד החלטה זו. החלטתי לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות ערעור וזה הוגש על פיה.
3. השאלה שעומדת, אם כן, על הפרק היא, האם בנסיבות הנזכרות פעל בית המשפט המחוזי בדרך הנכונה שעה שנעתר לבקשת התובע לזמן לעדות כעדי תביעה ארבעה מן הנתבעים. טענת הנתבעים היא, כי על פי הסדר הרגיל של הבאת הראיות מעידים תחילה עדי התביעה ורק לאחר מכן מוצגת פרשת ההגנה. קבלת הבקשה להעיד את הנתבעים במסגרת פרשת התביעה מביאה על כן, לגרסת הנתבעים, להיפוך סדר הבאתן של הראיות. מהלכו של התובע מהווה למעשה, על פי הנטען, מחטף שגורר את הנתבעים להעיד שלא על פי הסדר הקבוע בדין. התובע טוען מנגד, כי העובדה שהנתבעים יעידו כעדי תביעה אינה משנה את סדר הבאתן של הראיות, שכן הנתבעים יעידו כחלק מפרשת התביעה שתבוא, מטבע הדברים, לפני פרשת ההגנה. עוד נטען כי באמצעות אותם עדים ינסה התובע להשיג הודאה של הנתבעים לגבי מרכיבים שונים של עילת תביעתו וכן בנוגע לטענתו בדבר נזק ראייתי שנגרם לו.
4. סעיף 1(א) לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן - הפקודה), קובע כי "מותר להזמין כל אדם ליתן עדות שהיא קבילה ושייכת לעניין; והוא, כשאין הוראה אחרת בפקודה זו". סעיף 7 לפקודה מתייחס באופן מפורש לעדותו של בעל דין במשפט אזרחי וכן לזימון לעדות של הצד שכנגד. כך מורה הסעיף:
"במשפט אזרחי יכול בעל דין להעיד לעצמו או להיות מוזמן להעיד ליריבו".
מכאן, שבאופן עקרוני רשאי תובע לזמן לעדות מטעמו את הנתבע. אפשר שתישאל השאלה מדוע היה צורך לכלול בפקודה הוראה המתבקשת מאליה, כי בעל דין הינו עד הכשיר לעדות מטעמו הוא. האם אין הדבר מובן מאליו? מסתבר, כי במשך מאות בשנים חל ב-Common Law כלל שאסר להעיד בעל דין. הכלל האמור היה כה מושרש עד שנאמר לגביו:
"No rule of evidence is better settled than that which excludes parties from being witnesses in their own suit" (Of The Disqualification of Parties as Witnesses (1857) 5 American Law Register 257).
הכלל נבע מן התפיסה שעד אשר הינו בעל דין, מטבע הדברים מעוניין, בהצלחתו במשפט, ולפיכך קיים חשש משמעותי כי יעיד עדות שקר (עם זאת לכלל היו חריגים, ראו למשל(1831) 131 E.R. 153 : (
Worrall v. Jones. הכלל בוטל באנגליה באמצע המאה ה-19 (Evidence Act 1851) ובארצות הברית, הן במערכת הפדרלית והן במדינות השונות, במחצית השנייה של המאה ה-19 (להיסטוריה של הכלל ולביטולו ראו: (J. N. Bodansky "The Abolition of the Party-Witness Disqualification: ;An Historical Survey" (1981-2) 70
Ky. L. J. 92 וכן ראו,
Phipson On
Evidence (16
th ed.) 212-213 ).
הנימוק העיקרי לביטולו של הכלל שאסר העדת בעלי דין היה שמדובר בדרך כלל בעדים בעלי הידע הרב והאינטימי ביותר לגבי עובדות הסכסוך. האיסור האמור היקשה, איפוא, על בית המשפט למלא את תפקידו הראשי והוא חשיפת האמת. הטוענים לביטולו של הכלל גרסו, כי ראוי לסמוך על בית המשפט שידע להבחין בין בעל דין דובר אמת לבין זה שאינו מהימן, כפי שהוא עושה בהצלחה לגבי עדים אחרים, שאינם בעלי דין (ראו, המאמרים הנזכרים לעיל). אפשר שביטולו של הכלל הנזכר היווה אחת מן הסנוניות הראשונות שבישרו את המעבר מכללים של קבילות לכללים של משקל.
5. לאור האמור, צריכים היינו לומר, לכאורה, כי צדק בית המשפט המחוזי משהחליט להורות על זימונם של הנתבעים כעדי תביעה. אולם, כפי שכתבנו בראשית הדברים, דעתנו שונה. לעניין זה חובה להדגיש את הנתון המרכזי המוביל למתן תשובה שלילית לשאלה שהצגנו בפתח הדברים; כוונתי להתחייבות של פרקליטי הנתבעים כי שולחיהם יתייצבו על הדוכן כעדים מטעם ההגנה. הטעמים לתשובה השלילית הם שלושה: ראשית, העדת הנתבעים כעדי תביעה עלולה ליצור קשיים שונים בכל הנוגע לאופי החקירה שתנוהל, בין אם על ידי פרקליט התובע ובין אם על ידי עורך דינם שלהם. שנית, האפשרות האמורה תיצור א-סימטריה בלתי מוצדקת בין התביעה לבין ההגנה. שלישית, ההתחייבות שניתנה כי הנתבעים יעידו מטעמם הם מביאה לאיזון נאות בין האינטרסים של בעלי הדין. נפנה עתה לפירוט טעמים אלו.
6. נתאר לעצמנו שתובע קורא לעדות את הנתבע (או שנתבע מזמן לעדות את התובע, לאחר שהתברר כי הלה לא הובא לעדות כעד תביעה). כיצד תתנהל חקירתו של בעל הדין היריב? האם פרקליט התובע רשאי להציג לנתבע אך ורק שאלות המתאימות לחקירה ראשית או שמא רשאי הוא אף לחקור את העד בחקירה נגדית? האם עורך דינו של התובע רשאי לתקוף את מהימנותו של הנתבע, שהינו עד שזומן על ידו? כיצד תתנהל חקירתו של הנתבע על ידי פרקליטו הוא? האם הפרקליט רשאי לחקור את שולחו בחקירה נגדית ולהציג לו שאלות מדריכות? האם קיימת זכות להגנה לשוב ולהעלות על דוכן העדים את הנתבע שכבר העיד כעד תביעה? שאלות דומות ניתן להציג לגבי החקירה החוזרת. אין בכוונתנו ליתן תשובות לשאלות שהצגנו זה עתה. הפסיקה בארצות ה-Common Law מלמדת כי בתי המשפט התלבטו מאוד שעה שנדרשו להשיב לשאלה מהו אופייה של החקירה במצבים הנזכרים (ראו למשל,
Aviaco International Leasing Inc. et al. v. Boeing Canada Inc. et al., (2000) O.T.C. 982;
Price v. Maning (1889) 42 Ch. D. 372;
Shultz v. Rice, 809 F.2d 643, 654 (10th Cir. 1986) ). תשובה אחידה וברורה - אין. כמובן, שהבעייתיות עליה הצבענו זה עתה, המתעוררת שעה שבעל דין מזמן את יריבו לעדות, לא קיימת מקום שמובטח כי העד-בעל הדין יעיד מטעמו הוא. במצב זה יחולו, כמובן, כללי החקירה הרגילים והמקובלים.
7. במצב הדברים הרגיל, ועל פי הכלל האומר כי "המוציא מחברו עליו הראייה", על התובע לפתוח בהבאת הראיות (תקנה 158 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). אכן, מבחינה פורמלית הסדר האמור אינו משתבש אם התובע מזמן לעדות את הנתבע. זאת, משום שהנתבע מעיד כחלק מפרשת התביעה. עם סיום ראיות התביעה יוכל הנתבע להביא את ראיותיו, על אף שהוא עצמו כבר העיד. אף על פי כן, ברור כי עצם העובדה שהנתבע מעיד בגדר פרשת התביעה נותנת יתרון לתובע. אפילו הכלל היה שהתובע אינו יכול לחקור את הנתבע בחקירה נגדית במצב הדברים האמור אלא רק בחקירה ראשית, הרי הסיטואציה נותנת עדיפות לתובע. הוא יכול לנצל את המצב לטובתו בדרכים שונות. לעומת זאת, האפשרות המקבילה אינה נתונה בידי הנתבע. זה האחרון יוכל לזמן את התובע כעד הגנה אך ורק אם התובע לא העיד כעד תביעה. כללי הפרוצדורה האזרחית ודיני הראיות בהליכים אזרחיים אינם אמורים להעניק יתרון מיקדמי לאחד מבעלי הדין. עליהם להתייחס באופן שווה לתובע ולנתבע (ראו: ע"א 3312/04 אשורנס גנרל דה פרנס נ' הכונס הרשמי (טרם פורסם)). פתיחת פתח לזימון הנתבע כעד תביעה בעוד הוא אמור להעיד כעד הגנה, אינה מקדמת את השוויון בין בעלי הדין אלא דווקא מביאה להפרתו.
8. אלמלא ניתנה התחייבות כי הנתבעים יעידו כעדי הגנה, אין ספק שחובה היה על בית המשפט המחוזי להיעתר לבקשה לזימונם כעדי תביעה. אולם לא כך הדבר מקום בו ניתנה התחייבות כאמור. אותה התחייבות כי הם אכן יעידו מביאה לאיזון בין האינטרסים של בעלי הדין העומדים משני צידיו של המתרס. הנתבעים אומנם יעידו כעדי הגנה ואילו לתובע תינתן האפשרות לחקור אותם. הואיל וחקירתם על ידי פרקליטו של התובע תהא, מטבע הדברים, חקירה נגדית, על מה ולמה ילין התובע?! האיזון נוצר משום שכל אחד מבעלי הדין, בין תובע ובין נתבע, רשאי לזמן את יריבו לעדות אך לאחר שמתברר כי הלה לא מתייצב לעדות מטעמו הוא. מעניין לציין, כי בחלק מן הפרובינציות של קנדה קיימת הוראה בתקנות סדר הדין האזרחי המורה במפורש, שבעל דין רשאי לזמן לעדות את יריבו אלא אם ניתנה התחייבות שהיריב יעיד מטעמו הוא (ראו למשל, Ontario Rules of Civil Procedure § 53.07). ניתן לצפות שבשלב זה של דיוננו תועלה השאלה מה יקרה אם הנתבע, שהתחייב להעיד במסגרת פרשת ההגנה, לא יעמוד בדיבורו. נראה, שאכן לא ניתן לכפות עליו להעיד כעד הגנה. עם זאת, בידי התובע פתוחות שתי אפשרויות למקרה שהנתבע מפר את התחייבותו. האפשרות הראשונה היא שפרקליט התובע יבקש מבית המשפט להעיד את הנתבע בתום פרשת ההגנה. בסיטואציה האמורה יהא על בית המשפט ככלל להיעתר לבקשה. לא ניתן לקבל שחרף הפרת ההתחייבות, לא יוכל התובע להביא לתיקון ההפרה באופן האמור. אפשרות נוספת היא, שהתובע יימנע מלהעיד את הנתבע, אך מחדלו של זה האחרון יקבל משקל משמעותי לחובתו. דומה הדבר, וביתר שאת, למצב בו בעל דין נמנע מלהביא מטעמו עד שלכאורה מתבקש היה שיובא לעדות. אי הבאתו של עד כאמור תחזק את עמדת היריב (למשל, ע"א 465/88 הבנק למימון ומסחר נ' מתתיהו ואח', פ"ד מה(4)653; ע"א 74/89 חסינים נ' שפירא, פ"ד מו(1) 845, 849). הצגנו שתי אפשרויות הפותרות את הבעיה הנוצרת אם הנתבע מפר את התחייבותו להעיד. אפשרויות אלה אינן חלופיות בהכרח, אלא ייתכן שהן תצטברנה. כלומר, התובע יוכל להעיד את הנתבע בתום פרשת ההגנה, ולאור העובדה שההתחייבות הופרה יוכל התובע אף לטעון בסיכומיו כי התנהלותו של הנתבע מחזקת את טיעוני התביעה.
9. במקרה שבפנינו לא הורה בית המשפט על הגשתם של תצהירי חקירה ראשית. נראה, שאילו ניתנה הוראה כאמור לא הייתה מתעוררת כלל השאלה שהצגנו בפתח הדברים, והיא האם התובע רשאי לזמן כעד את הנתבע. כאשר בית המשפט מורה על הגשת תצהירי חקירה ראשית וכאשר הנתבע נותן תצהיר, דומה שלכל הדעות לא יהיה מקום להתיר זימונו כעד תביעה (לעניין ההסדרים בכל הנוגע להגשתם של תצהירי חקירה ראשית, ראו ע"א 3312/04 הנ"ל). הנתבע שנתן תצהיר יעלה על הדוכן במסגרת פרשת ההגנה, וייחקר בחקירה נגדית על ידי עורך דינו של התובע. יכולה להישאל השאלה כיצד יפעל בעל דין כאשר יריבו משך לפני שלב ההוכחות תצהיר שהוכנס מטעמו לתיק בית המשפט (לגבי סיטואציה זו ראו, רע"א 6283/93 ד. דני חברה לבנין והשקעות בע"מ נ' מנהל מס ערך מוסף, פ"ד מח(1) 641, 643 מול האותיות ג-ד). ברי, שאם בעל דין, בין תובע ובין נתבע, מודיע שתצהירו לא ישמש כראיה, רשאי בעל הדין שכנגד לזמנו כעד.
10. כפי שראינו, בדיון שנערך בבית משפט קמא הודיע פרקליט התובע כי מודע הוא לכך שאין מניעה כי עורכי הדין המייצגים את הנתבעים ישוחחו עימם על אף שהוזמנו כעדי תביעה. הוא הוסיף ואמר כי ער הוא לכך שאין הוא רשאי לדבר עם עדים אלה. נראה שדברים אלה נאמרו לאור כלל 37(ב) ו-(ג) של כללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו-1986. ההוראה שבכלל אוסרת על עורך דין לבוא בדברים עם אדם העומד להעיד מטעם הצד שכנגד. עם זאת, נקבע שם חריג המתיר לפרקליט לקיים קשר עם לקוחו שלו אם הלה זומן לעדות על ידי הצד שכנגד (לביקורת על ההסדר שבכלל הנזכר ראו, ג' קלינג אתיקה בעריכת דין(תשס"א), 391-387). אין צורך להרחיב בעניין כלל אתיקה זה והשלכותיו האפשריות, אם בכלל, על דיני הראיות, שהרי הגענו לכלל מסקנה כי במקרה דנא אין התובע רשאי לזמן את הנתבעים כעדים.
11. לסיכום, מדיוננו עולים הכללים הבאים:
א. בעל דין רשאי לזמן לעדות את בעל הדין שכנגד;
ב. אף על פי כן, אם בעל דין מודיע כי הוא יעיד מטעמו, אין להתיר זימונו כעד על ידי הצד שכנגד;
ג. היה ובעל הדין שהודיע כי יתייצב למתן עדות מטעמו אינו עושה כן חרף הודעתו, אין מניעה שיזומן כעד מטעם יריבו.