התחייבות אישית של מנהל למילוי תנאי המיזוג

מבוא

במסגרת טיוטת התנאים הארוכה, אשר פורסמה ברבים,^[1] ואשר בה התנה הממונה על ההגבלים העסקיים את מתן אישורו למיזוג בין פועלים שוקי הון מבית בנק הפועלים, לבין אי.בי.אי. חיתום השקעות, הופיעה בין-היתר הדרישה, שמנהלים בחברות המבקשות להתמזג (לרבות, במקרה של פועלים שוקי הון – מנהלים בחברת-האם, בנק הפועלים), יאשרו בחתימתם האישית, שתנאי המיזוג הובאו לידיעתם, וכן שהמנהלים יחתמו באופן אישי, במסגרת דיווח תקופתי לרשות ההגבלים העסקיים, שתנאי המיזוג קוימו במלואם.^[2] באמצעות חתימה אישית זו, מתעצמת, לכאורה, אחריותו האישית (הישירה או למצער אחריותו השילוחית) של המנהל החותם לקיום ושמירת תנאי המיזוג בתאגיד.

חשוב להדגיש, במקרה הנ"ל, כך על-פי הפרסומים הפומביים של טיוטת התנאים, דרישת הממונה על ההגבלים העסקיים מתמצת כאמור, בשלב זה, בכך שהמנהלים יאשרו בחתימתם שתנאי המיזוג הובאו לידיעתם וכי תנאי המיזוג (רטרואקטיבית) נשמרו. אך, מכאן, ועד הדרישה ממנהל - כתנאי לאישור מיזוג - להתחייב באופן אישי מראש שהתאגיד שבו הוא מכהן כמנהל ימלא אחר תנאי המיזוג, המרחק הוא קצר.

הדרישה להתחייבות אישית, מראש או בדיעבד, מצד מנהל או ממלא-תפקיד בכיר אחר בתאגיד כתנאי לאישור מיזוג, במנותק מהמקרה הנ"ל, היא הנושא של רשימה זו.

האם בראי דיני ההגבלים העסקיים יש צידוק ענייני לדרוש ממנהל בתאגיד לתת התחייבות אישית לכך, שהתנאים שבהם הותנה אישור המיזוג יקוימו על-ידי התאגיד? האם נכון, בנסיבות כאלה, להרים "מסך" בין התאגיד לבין המנהל בכשירותו האישית? האם ראוי להפוך מנהלים בתאגיד, באמצעות דרישה לחתימה אישית מצדם, ל"כלבי השמירה" של תנאי המיזוג (מעבר לאחריות שמוטלת עליהם ממילא בעניין זה בחוק)?

לדעתנו, כפי שיובהר בהמשך, התשובה לשאלות הנ"ל היא שלילית. הדרישה להתחייבות אישית ממנהל בתאגיד, או בחברת-האם שלו, לקיום תנאי המיזוג על-ידי התאגיד (או אפילו לכך שתנאי המיזוג הובאו לידיעתו), ובמיוחד כאשר מדובר בתאגיד בעל היקף פעילות רחב, רב-רבדים ומגוון, שיש בו חלוקת סמכויות ברורה בהנהלה, בדירקטוריון ובדרג המנהל הבכיר שלו, הינה תנאי מכביד ומיותר.

הדרישה להתחייבות אישית של המנהל לקיום תנאי המיזוג – תנאי מכביד ומיותר

מדובר בתנאי מכביד, כיון שמנהל המתחייב באופן אישי לכך שהתאגיד ימלא אחר תנאי המיזוג, מסתכן בכך, שאם התאגיד, לא יקיים את תנאי המיזוג, הוא עלול בשל התחייבותו האישית (או למצער, גם בשל התחייבותו האישית) להיחשף לסנקציה פלילית, וזאת, לכאורה, גם אם תנאי המיזוג הופרו על-ידי התאגיד ללא ידיעתו ואשמתו, ועל אף שנקט בכל האמצעים הסבירים בנסיבות העניין למנוע הפרה זו. זו תוצאה קשה ביותר, שלכל הדעות, אינה רצויה ואינה עומדת באמות-המידה המקובלות של אחריות במשפט הפלילי.

התנאי הוא מכביד גם במישור האזרחי. מנהל שמתחייב באופן אישי לכך שהתאגיד ימלא אחר תנאי המיזוג, מסתכן בכך, שאם התאגיד ללא ידיעתו (ואולי אף בניגוד לדעתו) יפר את תנאי המיזוג, הוא - המנהל - עלול בשל התחייבותו האישית להיחשף באופן אישי לתביעות אזרחיות (לרבות, תובענות ייצוגיות) מצד צדדים שלישיים, היה ואלה יוכיחו שנגרם להם נזק כתוצאה מהפרת תנאי המיזוג.

לבסוף, התנאי הוא מכביד גם במקרה של דרישה לחתימה אישית של המנהל, בדיעבד, המאשרת כי תנאי המיזוג קוימו. האם חתימה כזו משנה את רמת האחריות של המנהל? האם היא משנה את נורמות הפיקוח שנהוגות בתאגיד? האם בשל חתימה כאמור, מן הראוי, שהמנהל יפקח באופן צמוד יותר ממה שמתחייב על-פי חובת הפיקוח המקובלות ממילא בתאגיד, או בתאגידים דומים, על קיום תנאים של מיזוג? כל אלה ואחרות הן סוגיות בלתי-פתורות המטילות, בצדק, צל כבד על נכונות של מנהל לחתום באופן אישי (להבדיל, מבשם התאגיד) על הצהרות לגבי קיום תנאי המיזוג.

בנוסף לאמור לעיל, מדובר בתנאי מיותר, כיון שהדרישה הנדונה תרתיע מנהלים, שלא לצורך, מלבצע מיזוג שאישורו הותנה, בין-היתר, בתנאי הנדון. ממילא, מבחינת מערך האכיפה של דיני ההגבלים העסקיים, אם יהיה מקום בעתיד להטיל על מנהל בתאגיד אחריות שילוחית להפרת תנאי המיזוג, אחריות שגם כך היא מרחיקת-לכת (ויש הטוענים - מרחיקת-לכת מדי), ניתן יהיה לעשות זאת מכוח סעיף 48 לחוק ההגבלים העסקיים, גם ללא התחייבות אישית של המנהל.

מעבר לכך, ברמת המאקרו והמדיניות, דרישה להתחייבות אישית ממנהל כתנאי למיזוג, פירושה אכיפת-יתר של דיני ההגבלים העסקיים, הרתעת-יתר שאין בה צורך, ביטול לכאורה (או ניסיון לביטול) של ההגנות הקיימות בחוק ההגבלים העסקיים בנוגע לאחריות שילוחית של מנהלים לעבירות על חוק ההגבלים העסקיים, התערבות בהיררכית האחריות בתאגיד ובחלוקת התפקידים שבו, ותמריץ שלילי למיזוגים. כל זאת, בניגוד גמור למגמה הברורה העומדת מאחורי חוק ההגבלים העסקיים - לעודד מיזוגים בין חברות בשל היעילות הכלכלית וניצולת המשאבים המשופרת, שהיא בדרך-כלל, פועל-יוצא ממיזוג בין תאגידים.^[3]

האחריות האישית הפלילית של המנהל מכוח חוק ההגבלים העסקיים

במקרה שבו מנהל בתאגיד מאשר, במפורש ובמודע, הפרה של תנאי מיזוג (תקפים) שנקבעו לתאגיד בעבר, או הפרה של תנאי תקף אחר שנקבע לתאגיד מכוחו של חוק ההגבלים העסקיים,^[4] וברור שאותו מנהל אחראי באופן ישיר להפרת התנאי, יהיה המנהל חשוף באופן אישי, ובמישרין, לסנקציה פלילית מכוחו של חוק ההגבלים העסקיים.

חוק ההגבלים העסקיים, בסעיף 48 שבו, הולך "צעד נוסף", וחושף מנהלים בתאגיד גם לאחריות פלילית שילוחית במקרה של הפרת תנאי מיזוג (או תנאי אחר שנקבע מכוחו של חוק ההגבלים העסקיים), ומטיל אחריות אישית על כל מנהל בתאגיד או עובד מנהלי בכיר האחראי לתחום שבו נעברה עבירת ההגבלים "אם לא הוכיח (המנהל) שהעבירה נעברה שלא בידיעתו, ושנקט כל האמצעים הסבירים להבטחת שמירתו של החוק".^[5]

לדעתנו, האחריות הפלילית לה חשוף מנהל בתאגיד מכוחו של סעיף 48 הנ"ל היא בעייתית ומרחיקת-לכת כשלעצמה, ובוודאי, שלכל היותר, יש לראות בה כ"סמן הימני" של האחריות הפלילית האישית מכוחו של החוק, שלא ראוי להרחיב את היקפה.

מכאן הביקורת שלנו על הדרישה ממנהלים להתחייב מראש, באופן אישי, ובמסגרת תנאים למיזוג, לקיום תנאי המיזוג; דרישה שמובילה להרחבה ב"דלת-האחורית" של החשיפה האישית של המנהלים; דרישה הממקמת את המנהל במקום את התאגיד ב"קו החזית". שכן, התחייבות אישית של מנהל עלולה לגרום למצב שבו, לכאורה, גם ההגנות הקבועות בסעיף 48 לחוק לא יעמדו לזכותו של המנהל שהתחייב בהתחייבות מסוג זה, אם יימצא, כי התאגיד שהוא היה שותף בניהולו, ללא ידיעתו ועל אף שנקט באמצעים הסבירים למנוע את ההפרה, בכל-זאת הפר את תנאי המיזוג.

סיכום ומסקנות

הדרישה ממנהל בתאגיד-המבקש-להתמזג (קל-וחומר, ממנהל בחברה-האם של התאגיד-המבקש-להתמזג) להתחייב בכשירותו האישית לקיום תנאי המיזוג על-ידי התאגיד-המתמזג עלולה לכאורה לגרום להרחבה לא ראויה של החשיפה לאחריות פלילית שילוחית (הקשה ממילא) של המנהל מכוח סעיף 48 לחוק ההגבלים העסקיים. היא גם עלולה (בכפוף לנוסח ההתחייבות האישית) למקם את המנהל "בקו-החזית" בתובענה אזרחית (לרבות, במקרה מתאים בתובענה ייצוגית) של צד שלישי, שיעלה בידו להוכיח, כי תנאי המיזוג הופרו וכי כתוצאה מההפרה (על-ידי התאגיד) נגרם לו נזק. גם דרישה ממנהל לחתום באופן אישי (להבדיל, מבשם התאגיד), מדי תקופה, כי תנאי המיזוג נשמרו בעבר היא בעייתית, שכן לכאורה היא קוראת תגר מראש על מנגנוני הפיקוח וחלוקת הסמכויות הנהוגים באופן סביר בתאגיד.

"פרה קדושה" שאין לשוחטה היא, שהאחריות לקיום תנאי המיזוג הינה, בראש-ובראשונה, של התאגיד, הגוף המתמזג. לפיכך, ניסיון להעמיד מנהלים וממלאי-תפקידים בתאגיד בהקשר זה ב"קו אחד" עם התאגיד ב"חזית האחריות", באמצעות דרישה (כתנאי למיזוג) לחתימה אישית, וזאת מעבר לאחריותם של המנהלים הקבועה ממילא בחוק, הינו, לדעתנו, מכביד שלא לצורך ובלתי-נחוץ. יתר על כן, הוא משקף מדיניות אנטי-מיזוגית, לדידנו, לא ראויה.

* עו"ד יגור הוא שותף במשרד עוה"ד שביט, בר-און, ענבר ושות'; מחבר הספר "דיני ההגבלים העסקיים - מהדורה שלישית, מעודכנת ומורחבת", בהוצאת ניר ספרות משפטית, תשס"ב-מרץ 2002; ומרצה ל"הגבלים עסקיים" באוניברסיטת בר-אילן (מסלול לתואר שני), במכללה האקדמית נתניה ובמרכז הבין-תחומי בהרצליה.

** תודתי נתונה לעוה"ד אמיר ויתקון ואודיה קגן ממשרד עוה"ד שביט, בר-און, ענבר ושות', על הערותיהם המועילות.

*** כל המידע המוצג במאמר הינו מידע כללי בלבד, ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/או חוות דעת משפטית. המחבר ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים ו/או המצורפים להם.

^[1] ראו למשל: "גלובס -שוק ההון", ה-27-28 ביוני 2002 וכן באתר האינטרנט של "גלובס" מאותו מועד.

^[2] יש להדגיש, כי מדובר בטיוטת תנאים בלבד, שטרם גובשה לנוסח סופי.

^[3] ראו למשל: דו"ח הועדה למיזוגים וקונגלומרטים (ירושלים 1975), הפרקליט ל"ב (תשל"ז), 559, 578, הקובע בין-היתר ש"חיוני במשק הישראלי לעודד מיזוגים ויצירת יחידות-ייצור גדולות, לשם הגברת הפיתוח התעשייתי, ייעול הייצור ויצירת כושר תחרות עם חו"ל".

^[4] למשל: תנאי לאישורו של הסדר כובל שנקבע על-ידי בית-הדין להגבלים עסקיים, מכוחם של סעיפים 9 ו-10 לחוק ההגבלים העסקיים.

^[5] רשות ההגבלים העסקיים הצהירה בעבר בכתובים כי אימוץ ויישום אפקטיביים של תוכנית אכיפה פנימית בתחום ההגבלים העסקיים יחשב כ"נקיטה באמצעים סבירים להבטחת שמירתו של חוק ההגבלים העסקיים" במובן סעיף 48 לחוק.